Докладчик Шабанова А.Н.Дело № 22- 2413
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово31 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Донцовой В.А.
судей Шабановой А.Н., Ценёвой Э.В.
при секретаре Фертиковой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании от 31 мая 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Осипова Д.О. и кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 29 марта 2011 года, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее техническое, холост, имеющий малолетнего ребёнка, не работавший, проживавший <адрес> зарегистрирован, <адрес>-<адрес>, не имеющий судимости,
Осужден с применением ст. 64 УК РФ: по ст. ст. 30 ч.1- 228-1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 3 годам лишения свободы;
по ст. ст. 30 ч.3 – 228-1 ч. 1 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено 3 /три/ года шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>, образование 9 классов, вдова, имеющая на иждивении малолетнего ребёнка, находящаяся в отпуске по уходу за ребёнком, проживавшая г. <адрес>-<адрес>, зарегистрирована, <адрес>, ранее не судимая,
осуждена по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы.
По ст. ст. 33 ч.5- 30 ч.3- 228-1 ч.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено 2 /два/ года шесть месяцев лишения свободы.
На основании ст. 82 УК РФ назначенное наказание отсрочено до достижения ребёнком осужденной- ФИО2 ФИО17, 30 июня 2009 года рождения четырнадцатилетнего возраста, то есть до 30 июня 2023 года.
Заслушав доклад судьи Шабановой А.Н., выслушав объяснения осуждённого ФИО1, полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам его кассационной жалобы, мнение прокурора Александровой И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда: ФИО1 признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств- героина в крупном размере, массой не менее 0,668 граммов от ДД.ММ.ГГГГ около 20.00 часов и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств- героина, массой 0,086 граммов, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя- ФИО5, от ДД.ММ.ГГГГ около 22.00 часов;
ФИО2 признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств- героина в крупном размере, массой 0,668 граммов в период времени с 22.00 часов от ДД.ММ.ГГГГ до 00.00. часов ДД.ММ.ГГГГ, а также в пособничестве ФИО6 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств- героина, массой не менее 0,086 граммов, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя- ФИО5 от ДД.ММ.ГГГГ около 22.00 часов.
Преступления осуждёнными совершены в <адрес>, при обстоятельствах изложенных в описательной части приговора.
В кассационном представлении государственный обвинитель Осипов Д.О., не оспаривая юридическую квалификацию действий осужденных и доказанность их виновности в совершённом преступлении считает, что приговор подлежит отмене в виду нарушения судом уголовного и уголовно-процессуального законов, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденному ФИО1 наказания. Ссылаясь на то обстоятельство, что суд при назначении последнему наказания должным образом не учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, что ранее ФИО1 неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе и за аналогичные преступления, вину в инкриминируемом ему преступлении отрицает. Что суд необоснованно учёл в качестве смягчающих обстоятельств наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребёнка и положительную характеристику по месту жительства, а также неправильно признал в качестве исключительных обстоятельств- участие ФИО1 в боевых действиях, в связи с чем, на его взгляд, необоснованно применил правила ст. 64 УК РФ. Кроме того,
указывает, что суд законно и обоснованно применил в отношении ФИО2 отсрочку реального отбывания наказания, согласно ст. 82 УК РФ, однако нарушил процедуру разрешения данного вопроса, ссылаясь на то, что вопрос об отсрочки подлежит рассмотрению не при постановлении приговора, а в порядке его исполнения.
В кассационной и дополнительной жалобе осужденный ФИО1 указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его виновность в инкриминируемом ему преступлении, что обвинение построено в отношении него только лишь на одних предположениях и домыслах. Что показания свидетелей обвинения и осужденной ФИО8 имеют противоречия, которые суд не устранил и не дал им оценки. Что наркотики он не сбывал, а по просьбе последней забрал у ранее ему незнакомого парня долг в сумме 1.000 рублей, что ФИО8 и ФИО5 его оговаривают в содеянном. Кроме того, указывает, что показания понятых и данные протокола наблюдения являются недопустимыми доказательства, в связи с тем, что получены с нарушением уголовно- процессуального закона, а указание суда на то обстоятельство, что основным доходом у него являются вырученные от продажи наркотиков деньги, не соответствует действительности, так как он работает без оформления, а также получает пенсионное пособие от государства, что суд необоснованно отказал ему в ходатайстве о вызове и допроса в качестве свидетеля его работодателя. Считает приговор суда незаконным и несправедливым, просит приговор отменить, а его оправдать в связи с непричастностью к совершённому преступлению.
В возражениях государственный обвинитель Осипов Д.О. просит кассационную жалобу ФИО1 оставить без удовлетворения, находя её доводы несостоятельными, указывая, что судом правильно установлены фактические обстоятельства совершённых осужденным преступлений и исследованы доказательства, подтверждающих его виновность в незаконном обороте наркотических средств.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор суда в отношении осужденных законным и обоснованным.
Уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в суде кассационной инстанции в пределах кассационного представления в соответствии с положениями ст. 360 ч.2 УПК РФ.
Доводы кассационного представления, а также кассационной жалобы ФИО1 об отмене приговора ввиду нарушения судом уголовного и уголовно- процессуального закона, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку эти доводы проверены в суде, опровергнуты материалами дела, подробный анализ которых изложен в приговоре.
Вина: ФИО1 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств; ФИО2 - в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также в пособничестве ФИО6 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые ими в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, судом установлена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств.
Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ и должная оценка которых даны в приговоре.
Осужденный ФИО1 в судебном заседании, отрицая свою виновность в содеянном, показал, что у ФИО2 никаких наркотиков он не оставлял и никому их не сбывал, а лишь по просьбе последней забрал у незнакомого парня долг в размере 1.000 рублей и передал их ФИО2.
В подтверждение вины осужденного ФИО1 по совершённым преступлениям, суд в приговоре обоснованно сослался: на показания свидетеля ФИО5, принимавшего участие в оперативно- розыскном мероприятии в качестве покупателя и утверждавшего, что ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочной закупки с его участием на перекрёстке <адрес> он купил наркотик-героин за 1.000 рублей, у ранее незнакомого ФИО1, которые он в присутствии понятых выдал сотрудникам МРО; показания свидетелей ФИО9, участвующего в качестве понятого при проведении проверочной закупки наркотического средства с участием ФИО5 и подтвердившего в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время в их присутствии совместно со вторым понятым ФИО10 сотрудниками милиции был произведён личной досмотр ФИО5, у которого никаких запрещённых предметов при себе обнаружено не было, после чего последнему были переданы помеченные деньги в сумме 1.000 рублей, для осуществления контрольной закупки наркотиков, после производства которой тот, также в их присутствии передал сотрудникам Нарконтороля свёрток из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светлого цвета и пояснил, что наркотик- героин, он купил на перекрёстке <адрес> и пер. Сенный за 1.000 рублей у парня по имени Валера; показания свидетелей ФИО11 и ФИО12 в судебном заседании, пояснивших, что ДД.ММ.ГГГГ около 23.30 часов при проведении личного досмотра ФИО1 и освещения того УФ- лампой, у последнего было обнаружено свечение рук пятнами жёлтого цвета; показаниями осужденной ФИО2, утверждавшей, что в указанный период времени ФИО1 принёс к ней в дом героин и расфасовал его в фольгу, позднее минут через 40 она по просьбе последнего принесла и передала ему на условленное место, перекрёсток- два чека с героином, а ФИО1 передал ей деньги в размере 1.000 рублей и сказал, чтобы она положила их на место, где уже лежали принадлежащие ему деньги и героин; показания свидетеля ФИО13 и ФИО14, пояснивших в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ около 24.00 часов во время обыска сотрудники МРО УФСКН в их присутствии изъяли в квартире у ФИО2 отрезки фольги и целлофановый мешочек с веществом белого цвета, а также помеченные деньги.
Суд правильно отметил в приговоре, что показания указанных свидетелей, в том числе и осужденной ФИО2 являются достоверными и соответствуют действительности, так как подтверждаются другими доказательствами и содержат такую информацию, которая в тот период времени, не была известна ни сотрудникам милиции, ни следователям.
Кроме того, как следует из материалов дела, неприязненных отношений у свидетелей и ФИО2 с осужденным ФИО1 не было и причин для оговора последнего, а также заинтересованности в исходе данного дела, у них не имелось.
При этом материалы уголовного дела свидетельствуют о том, предварительное следствие и судебное заседание были проведены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона и никто, никакого воздействия на свидетелей не оказывал.
Кроме того, в приговоре суда правильно сделана ссылка: на постановление о проведении оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» и акт об его проведении; данные протокола личного досмотра ФИО5, согласно которому у него перед этим никаких запрещённых предметов при себе обнаружено не было; данные протокола осмотра денежных купюр, используемых при проведении ОРМ и протокола наблюдения; данные протокола добровольной выдачи ФИО5 свёртка из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом, объяснившего его наличие тем, что данное наркотическое средство, он приобрёл на <адрес> у парня ФИО18 данными протокола обыска и изъятия при этом из дома ФИО2 свёртков из фольги и полимерного материала, а также помеченных денег; данными протокола предъявления лица на опознание, при проведении которого ФИО5 уверенно опознал ФИО1 и с явной очевидностью изобличал его в незаконном обороте наркотических средств; заключение химической экспертизы, согласно которому, сбытое в ходе ОРМ и выданное ФИО5 вещество является наркотическим средством- героином, массой 0,086 граммов, а изъятое во время обыска из дома ФИО2, также является наркотическим средством- героином, массой не менее 0,668 граммов, а также и другие доказательства.
Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности осужденного ФИО1 в содеянном и его действия правильно квалифицировал по ст. ст. ст. 30 ч.1- 228-1 ч. 2 п. «б», 30 ч.3 – 228-1 ч. 1 УК РФ и действия ФИО2 квалифицировал по ст. ст. 33 ч.5-30 ч.3 - 228-1 ч.1, 228 ч.1 УК РФ.
В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, имеющиеся по делу доказательства.
В описательно- мотивировочной части приговора судом приведены все основания, по которым он указывает, какие доказательства он принимает как допустимые и имеющие значение для разрешения данного уголовного дела, какие отверг, как недостоверные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела. Правильность оценки судом доказательств не вызывает сомнение, в связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО1 об его непричастности к совершённым преступлениям, являются несостоятельными.
Все следственные действия и оперативно- розыскные мероприятия, результаты которых положены судом в основу приговора, приведены в соответствии с требованиями действующего законодательства и оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.
Доводы кассационной жалобы о невиновности ФИО1, были надлежащим образом проверены судом, по мотивам, изложенным в мотивировочной части приговора, не согласиться с которыми оснований не имеется. Указанные в жалобе вопросы были предметом рассмотрения судебного разбирательства, по которым судом первой инстанции принято мотивированное, правильное решение о признании их несостоятельными и в материалах уголовного дела отсутствуют какие- либо данные, ставящие под сомнение это обстоятельство.
При этом, анализ материалов дела свидетельствует о том, что все представленные доказательства в суд получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, являются допустимыми и при их сборе права осужденных никаким образом нарушены, не были, а также, что ходатайств о вызове и допросе в суд дополнительных свидетелей, осужденным заявлено не было.
В тоже время, суд с учётом представленных доказательств, в том числе и показаний свидетеля ФИО5, обоснованно пришёл к выводу о том, что ФИО2 посредничала ФИО1 по его просьбе в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, путём передачи наркотического средства осужденному, после получения тем от ФИО5 денежных средств, которые, она в свою очередь, получив от ФИО1, по его указанию принесла домой.
Суд в приговоре достаточно подробно описал фактические обстоятельства,совершённогопреступления ФИО1, привёл
доказательства, подтверждающих его виновность по каждому событию преступления, устранил имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей и в свою очередь в показаниях ФИО1, дал им в приговоре надлежащую оценку, с приведением мотивов в отношении каждого из них, по которым суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, в частности показания ФИО1, относительно его невиновности в инкриминируемом ему преступлении и достаточно полно и убедительно мотивировал свои выводы о принятом решении, нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не имеется.
Что касается доводов кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания и осужденного- относительно несправедливости приговора, то они носят общий характер и являются неубедительными.
Поскольку мера наказания ФИО1 назначена правильно в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность осужденного, а также с учётом указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств.
А именно, наличие у ФИО1 на иждивении малолетнего ребёнка, положительной характеристики по месту жительства, участие осужденного в боевых действий, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств.
Данные обстоятельства, в том числе наличие у ФИО1 малолетнего ребёнка и его участие в боевых действиях являются достоверными и подтверждаются представленными материалами и в частности копией свидетельства о рождении ребёнка, а также справкой военкомата по <адрес>/.
С учётом указанных обстоятельств, ссылка в кассационном представлении на незаконность учёта судом данных обстоятельств в качестве смягчающих, является неубедительной.
При этом учёт тех или иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание является правом суда.
Назначенное ФИО1 наказание соответствует принципу справедливости и судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, не находя его таковым и доводы кассационного представления об указанном, являются неубедительными.
Изложенные в приговоре смягчающие обстоятельства, отсутствие по делу отягчающих обстоятельств обоснованно позволили суду придти к выводу о возможности признания их исключительными, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и о назначении ФИО1 наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующим уголовным законом, с применением правил ст. 64 УК РФ.
Помимо этого, доводы кассационного представления о том, что суд при назначении наказания ФИО1 формально учёл характер и степень общественной опасности, совершённого им преступления, обстоятельства его совершения, носят общий характер, так как при назначении осужденному наказания, данные обстоятельства судом должным образом учтены, а также учтены конкретные обстоятельства совершённых им преступлений. С учётом которых, суд обоснованно пришёл к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения правил ст. 73 УК РФ.
Неубедительны и доводы кассационного представления относительно того, что суд при назначении ФИО1 наказания, не учёл, что он ранее неоднократно судим, в том числе и за аналогичные преступления, как одно из оснований для отмены приговора за мягкостью назначенного осужденному наказания, так как анализ материалов уголовного дела свидетельствуют о том, что имевшиеся у осужденного судимости в установленном законом порядке погашены, в связи с чем аннулируются все правовые последствие связанные с ними.
Назначенное ФИО1 наказание соответствует принципу справедливости и судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора за мягкостью назначенного осужденному наказания, не находя его таковым.
Не заслуживают внимания и доводы кассационного представления относительно нарушения судом процедуры применения к осужденной ФИО2 отсрочки исполнения приговора до достижения ребёнком четырнадцатилетнего возраста, в соответствии со ст. 82 УК РФ с последующими изменениями, внесёнными ФЗ РФ от 21 февраля и 04 октября 2010 года следует, что соответствующий уголовный закон каких- либо ограничений, в этой части не содержит. Следовательно, отсрочка отбывания наказания указанной категории женщин, может применяться как при постановлении приговора, так и во время отбывания ими наказания. Кроме того, в кассационном представлении не приведены доводы, указывающие непосредственно на то, в чём именно выразилось незаконность решения суда по указанному обстоятельству, с учётом представленных и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств и данных, характеризующих личность осужденной.
При этом юридическая квалификация действий осужденной ФИО8, доказанность её виновности по совершённым преступлениям и назначенная ей мера наказания, в том числе и обоснованность применения в отношении неё отсрочки отбывания наказания, сторонами не оспариваются.
Кроме того, в кассационном представлении и кассационной жалобе не приведено достаточно данных, бесспорно свидетельствующих о том, что судом постановлен приговор в отношении осужденных с существенным нарушением уголовно- процессуального или уголовного закона, ставящим под сомнение его законность и его выводы об этом, должным образом не мотивированы.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 29 марта 2011 года в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, а доводы кассационного представления и кассационной жалобы- без удовлетворения.
Председательствующий:подписьВ.А. Донцова
Судьи:подписиА.Н. Шабанова
Э.В. Ценёва
Справка: СИЗО №
<данные изъяты>