22 – 1210
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово22 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе
председательствующего Александровой Л.М.,
судей Березутской Н.В., Зиновьева К.В.,
секретаря Мельниковой Ю.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого ФИО1, адвоката Курзанцева О.О., представление государственного обвинителя Жилковой О.А. на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 18.01.2011 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, исчисляя срок наказания с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
Приговор мирового судьи судебного участка № <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно.
В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным, постановленным без учёта всех обстоятельств дела, с существенными нарушениями положений как УПК РФ, так и Конституции РФ. Свидетель ФИО11 в судебном заседании сообщил, что оговорил ФИО1 на предварительном следствии под воздействием сотрудников УФСКН, так как он наркоман и опасался, что ему сообщат на работу. К показаниями засекреченных свидетелей ФИО12 и ФИО13 следует отнестись критически, так как они наркоманы со стажем и находятся под контролем УФСКН, эти свидетели не могли указать ни одного времени и места, когда они якобы покупали у осуждённого наркотики. Кроме того, в отношении него не проведено ни одной проверочной закупки. Нет ни одного доказательства, подтверждающего его намерение сбыть изъятые у него наркотики. Экспертиза подтверждает, что на пакете с наркотиком не обнаружены ничьи отпечатки пальцев. В суде невозможно было проверить, являются ли ФИО13 и ФИО12 теми людьми, которые приобретали у него наркотические средства. Он был обрит, ходил по комнате, а статисты были опрятно одеты и причёсаны, сидели в креслах. Более того, при опознании он был в наручниках, так что отличить его от статистов было просто. Свидетель ФИО16 был задержан ДД.ММ.ГГГГ за незаконное хранение наркотиков, на момент дачи показаний в суде был под следствием, давал показания для облегчения своей участи, например, чтобы остаться под подпиской о невыезде. Кроме того, ФИО16 показал, якобы ФИО1 хвалился перед ним наркотиком, что вообще является недопустимым поведением для него. В то же время ФИО16 не смог описать свёрток, который якобы ему показал ФИО1. Суд необоснованно учёл в качестве доказательства разговоры, содержащиеся на СД дисках. Свидетели ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 в суде пояснили, что сразу после задержания при досмотре у ФИО1 ничего обнаружено не было, ни в карманах, ни в барсетке, а также на прилегающей к автомобилю местности. Наркотики якобы обнаружили у осуждённого в помещении автовокзала, куда свидетелей его задержания и избиения не пригласили. Сомнение вызывают показания свидетелей сотрудников УФСКН ФИО23 и ФИО24 об обстоятельствах обнаружения свёртка с наркотическим веществом именно у ФИО1, поскольку их показания опровергаются показаниями свидетелей ФИО19, ФИО20 ФИО21, ФИО22. Суд необоснованно критически оценил показания ФИО19, так как эти показания подтверждаются показаниями других свидетелей задержания : ФИО20, ФИО21, ФИО22. Применение ст.68 УК РФ при назначении наказания с отбыванием в колонии особого режима необоснованно. Просит отменить приговор за отсутствием события преступления, уголовное дело в отношении него прекратить, признать его право на реабилитацию.
В кассационной жалобе адвокат Курзанцев О.О. приводит аналогичные доводы, считает, что в отношении ФИО1 не было оснований для вынесения обвинительного приговора. Просит отменить приговор и дело в отношении ФИО1 прекратить.
В кассационном представлении государственный обвинитель Жилкова О.А. просит отменить приговор в связи с нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости. Суд в приговоре не привёл показания ФИО1 в судебном заседании и не дал им оценки, что могло повлиять на выводы суда, изложенные в приговоре. Суд указал в приговоре, что считает показания ФИО1 на предварительном следствии не соответствующими действительности, и расценивает данные показания как средство защиты, однако эти показания не оглашались в суде и не приведены в приговоре. В нарушение п.4 ст.307 УПК РФ суд не мотивировал невозможность применения ст.ст.64, 73 УК РФ. Наказание назначено несправедливо мягкое ввиду нарушения требований уголовного закона, а также недостаточно учтена высокая общественная опасность совершённого преступления. В действиях ФИО1 не особо опасный, а опасный рецидив, режим исправительной колонии должен быть строгий.
В возражениях на кассационные жалобы осуждённого ФИО1, адвоката Курзанцева О.О. государственный обвинитель Жилкова О.Е. просит оставить жалобы без удовлетворения.
Заслушав доклад судьи Александровой Л.М., объяснения осуждённого ФИО1, адвоката Курзанцева О.О., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Антончик Л.А., полагавшей отменить приговор по доводам представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
ФИО1 признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ около 12 часов 30 минут у <адрес> в <адрес> с целью незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не имея на то специального разрешения, хранил при себе в левом кармане надетой на нём куртки наркотическое средство героин, массой 9,885 грамм, являющийся особо крупным размером, которое изъято в ходе личного досмотра ФИО1, произведённого сотрудниками оперативной службы УФСКН России по Кемеровской области ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 45 минут, в связи с чем ФИО1 не довёл преступление до конца по независящим от него обстоятельствам.
Вина ФИО1 подтверждается исследованными в судебном заседании, приведёнными в приговоре доказательствами.
ФИО1 отрицал приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поясняя в судебном заседании, что его задержали сотрудники УФСКН, избив при этом и сломав нос. Затем его посадили в машину и привезли в опорный пункт милиции. Пригласили понятых, которые не присутствовали при задержании. ФИО1 за одну руку пристегнули наручниками к решётке, а вторую руку ФИО24 пристегнул к своей руке, удерживая его таким образом в распятом состоянии. После этого ФИО23 стал производить досмотр карманов куртки, одетой на осуждённом. В ходе досмотра обнаружил и изъял свёрток полиэтилена с неизвестным веществом. Как это вещество оказалось в куртке, что было в этом свёртке, ФИО1 не знает. Полагает, что свёрток ему подкинули сотрудники УФСКН ФИО24 и ФИО23, поскольку они причинили ему перелом носа. ФИО23 из правого кармана его куртки достал мобильный телефон марки «Нокия», из кармана джинсов, которые были на нём надеты, достал ещё один мобильный телефон, после чего досмотр был прекращён. Оперативная разработка проводилась в отношении ФИО16 а сотрудники УФСКН задержали его, перепутав с другим человеком. Сбытом и приобретением наркотиков он никогда не занимался. Каких – либо отношений с ФИО16 по поводу сбыта наркотических средств не имел. ФИО16 и другие свидетели его оговаривают.
Суд расценил показания ФИО1 как не соответствующие действительности, данные как средство защиты, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании материалами уголовного дела.
Доказательствами являются показания сотрудников УФСКН ФИО23, ФИО24, ФИО43 в судебном заседании, оглашённые показания ФИО44, ФИО45.
Суд дал правильную оценку этим показаниям, указав, что нет оснований не доверять показаниям данных свидетелей, несмотря на то, что свидетели являются сотрудниками УФСКН, поскольку они свидетельствуют об обстоятельствах задержания и досмотра ФИО1, не противоречат друг другу, а напротив, последовательны, дополняют друг друга и полностью соотносятся как с показаниями свидетелей обвинения, так и с письменными доказательствами, полученными с соблюдением требований УПК РФ и исследованными в судебном заседании.
Кроме того, обстоятельства личного досмотра и изъятия наркотического средства подтверждаются показаниями свидетелей ФИО46 и ФИО47 в судебном заседании, протоколами личного досмотра, изъятия (т.1 л.д. 13, 14). Суд отразил в приговоре, что свидетели ФИО46 и ФИО47, не заинтересованные в исходу настоящего дела лица, являющиеся понятыми при досмотре ФИО1, подтвердили факт изъятия именно у него вещества бежевого цвета в виде комков и порошка в свёртке полимерной плёнки. Допрошенные по ходатайству защиты данные свидетели не подтвердили версию ФИО1, что данное вещество было подброшено ему сотрудниками УФСКН.
Согласно заключению эксперта, порошкообразное вещество бежевого цвета, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, является наркотическим средством героином, массой 9,885 грамм. В ходе проведения химического исследования было израсходовано 0,005 грамм, в связи с чем масса оставшегося наркотического средства героина составила 9.880 грамм.
Доводы кассационных жалоб, что сотрудники УФСКН, не обнаружив у ФИО1 наркотики, сломали ему нос, а затем, опасаясь последствий своих неправомерных действий задержали ФИО1, посадили в служебный автомобиль и под полным контролем доставили в комнату милиции на автовокзале, где при досмотре и обнаружили свёрток с героином, опровергаются показаниями свидетелей ФИО24, ФИО23, ФИО45, ФИО44, из которых следует, что ФИО1 задержан в ходе оперативно – розыскного мероприятия «наблюдение», проводимого в отношении ФИО16, в ходе которого было установлено, что ФИО16 должен был передать наркотическое средство мужчине по имени «<данные изъяты>», по лицу ФИО1 никто не пинал, нос ему не ломал, личный досмотр проведён на основании оперативной информации с учётом событий, происходивших в ходе ОРМ.
Судебная коллегия считает правильной оценку суда показаний ФИО1 о том, что изъятое вещество было ему подброшено сотрудниками УФСКН, опровергается показаниями свидетелей его задержания, допрошенных в судебном заседании в качестве свидетелей защиты.
Свидетели ФИО19, ФИО20, ФИО22 ФИО21 допрошенные в судебном заседании, подробно поясняли об обстоятельствах задержания ФИО1, говорили об его избиении, но не видели, как что - либо было положено сотрудниками УФСКН в карманы одежды ФИО1. Суд критически оценил показания данных лиц в части описания конкретных обстоятельств задержания осуждённого, в частности по описанию действий сотрудника УФСКН, находившегося в автомобиле, способа, в соответствии с которым ФИО1 оказался вне автомобиля ФИО19 а также описанию действий сотрудников УФСКН в отношении ФИО1 непосредственно при задержании возле автомобиля. Кроме того, в показаниях свидетелей усматриваются противоречия относительно досмотра ФИО1 непосредственно при задержании.
Ссылка в кассационных жалобах на неправильную оценку показаний свидетелей ФИО19, ФИО20, ФИО22, ФИО21 не соответствует материалам дела, показания данных лиц не опровергают доказанность обвинения.
То, что наркотическое вещество принадлежит ФИО1, подтвердил свидетель ФИО16, пояснивший суду, что в начале января 2010 года ФИО1 обратился к нему с просьбой помочь приобрести наркотики. Они договорились встретиться ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1 не назвал, какое наркотическое средство он имел ввиду, но ФИО16 догадался, что речь идёт о героине. ДД.ММ.ГГГГ они встретились, предварительно созвонившись. ФИО1 подъехал на своём автомобиле «<данные изъяты>» и пересел к нему в автомобиль «<данные изъяты>». ФИО1 сказал, что в его помощи не нуждается, так как он решил проблему самостоятельно, и показал упакованное в полиэтиленовый пакет наркотическое вещество. ФИО1 на своём автомобиле, а ФИО16 на своём автомобиле доехали до СТО на «<данные изъяты>», где ФИО1 оставил свой автомобиль на ремонт, а на автомобиле ФИО16 доехали до пересечения улицы <адрес> и проспекта <адрес>, где ФИО1 вышел из машины, а ФИО16 уехал домой.
Доводы жалоб, что ФИО16 привлекается к уголовной ответственности и давал такие показания, чтобы облегчить свою участь, что он не смог описать свёрток, в котором были наркотики, не ставят под сомнение правдивость его показаний. По уголовному делу в отношении ФИО1 он допрашивался в качестве свидетеля, был предупреждён об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Оснований оговаривать осуждённого не приведено в жалобе, не усматривается в материалах дела.
Доводы жалоб, что судом не установлен умысел на сбыт героина, несостоятельны. Суд привёл в приговоре показания свидетелей под псевдонимом ФИО13, под псевдонимом ФИО12 допрошенных в судебном заседании, из которых следует, что они длительное время покупали наркотики у ФИО1 в различных местах <адрес>, предварительно сговариваясь о встрече по телефону. Каждый из данных лиц опознал ФИО1 в присутствии следователя, адвоката, двух понятых.
Доводы жалоб, что при опознании ФИО1 был в наручниках, обрит, ходил по комнате, в то время как статисты были опрятно одеты, причёсаны, сидели в креслах, не ставят под сомнение протоколы опознания как доказательство. Из протоколов опознания ФИО12 (л.д.144 – 145), ФИО13 (л.д.150 – 151) осуждённого видно, что ФИО1 опознавали через специальное стекло, при этом опознающие называли конкретные приметы внешности, по которым опознают ФИО1.
Доводы жалоб, что засекреченные свидетели ФИО13 и ФИО12 являются наркоманами со стажем и находятся под контролем УФСКН, что они не смогли назвать ни одного места и времени, в которое приобретали наркотики у ФИО1, не свидетельствуют о недостоверности их показаний, так как они логичны, последовательны, совпадают с другими доказательствами.
Не опровергают обоснованность осуждения доводы жалобы, что в суде свидетель ФИО11 отказался от показаний, данных на предварительном следствии, пояснив, что оговорил ФИО1 под воздействием со стороны работников УФСКН, обещавших сообщить на работу, что он – наркоман.
Суд критически оценил показания ФИО11 в судебном заседании, указав в приговоре, что в соответствии с протоколом предъявления для опознания (т.1 л.д. 83 – 84) ФИО11 опознал в ФИО1 мужчину, который в период с осени 2008 года по февраль 2010 года в различных местах <адрес> продавал ему наркотическое средство героин по цене <данные изъяты> рублей за один свёрток фольги с героином.
Из оглашённых показаний ФИО11 в порядке ч.3 ст.281 УПК РФ (т.1 л.д.80 – 81) усматривается, что он неоднократно обращался к ФИО1 с просьбой о приобретении наркотических средств для личного потребления. ФИО1 назначал ему встречи, на которых передавал один свёрток героина за 400 рублей, конкретно описывал обстоятельства названных встреч. Кроме того, в 2008 – 2009 году он несколько раз приобретал героин у ФИО1 в долг, оставляя в залог свой паспорт, а весной 2009 года сообщил ему о смене абонентского номера, которым он может пользоваться в случае необходимости приобретения наркотических средств.
Суд привёл в приговоре протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 105 – 110) на оптическом диске для однократной записи ДВД – Р Смарт Трак регистрационный № от ДД.ММ.ГГГГ имеется файл с видеозаписью в звуковом сопровождении, произведённой в ходе ОРМ «опрос» ФИО11. ФИО11 в разговоре с ФИО23 и ФИО84 сообщил, что к нему приходили двое незнакомых мужчин, которые принуждали его изменить свои показания, что ФИО1 всегда занимался сбытом наркотических средств.
Как следует из детализации телефонных соединений абонента номера №, зарегистрированного на ФИО11 и находившегося в пользовании ФИО1, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 189 – 209, 222 – 227) между ФИО1 и ФИО16 состоялись неоднократные соединения, в том числе и ДД.ММ.ГГГГ.
Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.127 – 130), на оптическом СД – диске для однократной записи серийный номер СД – Р 700мв\80МИН 52\х регистрационный № от ДД.ММ.ГГГГ, имеются файлы с записями телефонных переговоров ФИО1, пользовавшегося абонентским номером сотовой связи № и ФИО16, пользовавшегося абонентским номером сотовой связи №, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из которых видно, что ФИО1 и ФИО16 неоднократно договаривались о встречах, обговаривали место и время своих встреч.
В соответствии с детализацией телефонных соединений абонента номера №, зарегистрированного на ФИО89 и находившегося в пользовании ФИО1 за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 166 – 168, 222 – 227, 174 – 177) между ФИО1 и ФИО11 неоднократно состоялись соединения, в том числе и ДД.ММ.ГГГГ.
Согласно детализации телефонных соединений абонента номера 8 – 923 – 516 – 50 – 01, зарегистрированного на Пронина и находившегося в пользовании ФИО1, за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.182 – 209, 222 – 227) между ФИО1 и ФИО91, а также между ФИО1 и ФИО16 неоднократно состоялись соединения.
В соответствии с протоколами осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ на оптическом СД – диске для однократной записи серийный номер СД – Р 700мв\80МИН 52х регистрационный номер 1667 от ДД.ММ.ГГГГ, имеются файлы с записями телефонных переговоров ФИО3, пользовавшейся абонентским номером сотовой связи №, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 52 – 58). ФИО3 в процессе разговора с мужчиной по имении ФИО93, пользовавшимся абонентским номером сотовой связи №, сообщила ему, что сотрудники УФСКН установили наркозависимое лицо, приобретавшее героин в <адрес>, а также, что мужчина по имени ФИО94 не желает давать показания в УФСКН. Кроме того, ФИО3 и ФИО93 обсуждали вопрос о том, что главное значение имели показания водителя автомобиля, в котором был задержан ФИО1.
Кроме того, в соответствии с заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ (т.2 л.д.23 – 25) ФИО1 в период с января 2010 года по ДД.ММ.ГГГГ наркологическим заболеванием не страдал и в настоящее время не страдает, что позволило суду сделать вывод о том, что наркотическое средство героин в особо крупном размере, находившееся при ФИО1, не предназначалось для личного употребления.
Оценив доказательства в совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Доводы жалоб, что в отношении ФИО1 не проводилась проверочная закупка, не ставят под сомнение доказанность обвинения. Проведение оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка» не является обязательным в каждом деле о незаконном обороте наркотиков.
Ссылка в жалобе на отсутствие отпечатков пальцев на свёртке с героином, не свидетельствует о невиновности ФИО1 в инкриминируемом ему деянии. Данное доказательство оценено в совокупности с другими, исследованными в судебном заседании. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Доводы представления о нарушениях УПК РФ, влекущих отмену приговора, несостоятельны. Показания осуждённого ФИО1 в судебном заседании достаточно подробно приведены в приговоре. Ссылка на то, что суд дал оценку показаниям ФИО1 на предварительном следствии, фактически их не огласив, не является существенным нарушением уголовно – процессуального закона, поскольку не отражено в представлении, не усматривается из материалов дела, каким образом нарушены права осуждённого, либо других участников процесса, гарантированные УПК РФ, которые повлекли или могли повлечь вынесение незаконного, необоснованного и несправедливого приговора.
Суд указал в приговоре, что показания ФИО1 на предварительном следствии и в судебном заседании считает не соответствующими действительности и расценивает как средство защиты, поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Далее приводятся показания свидетелей и другие доказательства, то есть суд выразил своё отношение к показаниям осуждённого, убедительно аргументируя в последующем изложении своё мнение.
Доводы жалоб, что суд необоснованно учёл в качестве доказательств разговоры, содержащиеся на СД – дисках, несостоятельны. Суд привёл в приговоре и оценил эти данные в совокупности с другими исследованными доказательствами.
Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения доводов жалоб об отмене обвинительного приговора и прекращении дела производством, нарушения требований ч.3 ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ судом не допущено.
При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, отягчающее ответственность обстоятельство : особо опасный рецидив, смягчающие обстоятельства : наличие на иждивении малолетней дочери, а также престарелой матери, являющейся инвалидом 2 группы.
В кассационном представлении обоснованно отражено, что суд неправильно определил в действия ФИО1 особо опасный рецидив, неверно назначил вид режима исправительной колонии для отбывания наказания. поскольку по приговору Кемеровского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ он осуждался по п.п. «б, д» ст.102 УК РСФСР. В УК РСФСР не было понятия особо тяжкого преступления, поэтому оно не распространяется на действия, совершённые до принятия УК РФ Федеральным законом от 13.06.1996 года № 64 – ФЗ. Таким образом, имея осуждение за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, ФИО1 осуждается за особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, в его действиях согласно ст.18 УК РФ содержится опасный рецидив.
В силу п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления при опасном рецидиве преступлений, если осуждённый ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.
Суд в соответствии с ч.2 ст.66 УК РФ правильно мотивировал, что срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного УК РФ за оконченное преступление.
Основано на законе указание в приговоре, что при назначении наказания подлежат применению правила ст. 64 УК РФ суд не мог переступить.
Суд аргументировал при назначении наказания отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ, с чем судебная коллегия не может согласиться. Как исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, должны быть расценены совокупность смягчающих ответственность обстоятельств, указанных в приговоре : наличие на иждивении малолетней дочери и матери – инвалида, положительные характеристики с места работы и жительства, наличие более мягкого вида рецидива в действиях, чем учитывалось в приговоре, степень осуществления преступного умысла.
Судебная коллегия считает, что доводы представления об отмене приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания, несостоятельны по вышеизложенным мотивам.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 18.01.2011 года в отношении ФИО1 изменить, применить ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.
Считать в действиях ФИО1 не особо опасный рецидив, а опасный рецидив преступлений.
Назначить ФИО1 для отбывания наказания исправительную колонию строгого режима вместо исправительной колонии особого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление – без удовлетворения.
ПредседательствующийЛ.М.Александрова
СудьиН.В.Березутская
К.В.Зиновьев