Докладчик Цепелева Н.И. Дело № 22-2468
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 24 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего Цепелевой Н.И.
судей Быковой Н.В. и Лося В.Ц.
при секретаре Копанёвой М.А.
рассмотрела в судебном заседании от 24.05.2011 года кассационное представление государственного обвинителя Пахирко А.В., кассационные жалобы адвоката Тарасова А.Е. и осужденного А.В. на постановление от 15.12.2010 года и приговор Ленинского районного суда г.Кемерово от 24 января 2011 года, которым
А.В., <данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Цепелевой Н.И., осуждённого А.В. и адвоката Тарасова А.Е. в его защиту, поддержавших доводы жалоб, прокурора Кудрявцеву С.Н., поддержавшую кассационное представление и полагавшую необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
А.В. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление совершено в феврале 2009 года в г.Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый А.В. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение, так как считает, что судом не была проверена его версия о невиновности.
Также указывает, что по делу были допущены нарушения уголовно - процессуального закона: в протоколе искажены показания свидетеля Б.Б. в судебном заседании 12.01.2011 года; протокол его задержания составлен с нарушениями требований УПК РФ-спустя 15 часов после его фактического задержания и не содержит оснований задержания; 08.09.2010 года суд незаконно продлил срок содержания А.В. под стражей на 3 месяца в отсутствие его адвоката Тарасова; он не был ознакомлен с протоколами судебных заседаний; суд рассмотрел уголовное дело в отсутствие подсудимого А.А., огласил его показания и показания свидетелей по его эпизоду, хотя уголовное дело в отношении А.А. не выделялось в отдельное производство; суд необоснованно отказал в вызове свидетелей по эпизоду А.В., лишив его возможности задавать вопросы свидетелям в присутствии переводчика, а при отсутствии согласия А.В. и его адвоката огласил показания свидетелей; приговор основан на доказательствах, которые не исследовались в судебном заседании, не просмотрен ДВД-диск; он был лишен права давать показания. Кроме того, суд отказал А.В. в предоставлении ему времени для подготовки к прениям сторон, чем лишил его права участвовать в прениях.
В кассационной жалобе адвокат Тарасов А.Е. в защиту осужденного А.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Считает, что судом не доказан умысел А.В. на сбыт наркотических средств. Кроме того, суд вышел за рамки предъявленного А.В. обвинения, сославшись на показания подсудимого А.А., свидетелей Н.В., И.П., И.В., Т.Т., И.И., которые положены в основу обвинения подсудимого А.А., а имеющихся доказательств полагает недостаточно для вынесения обвинительного приговора в отношении А.В..
Судом не проверена причастность к совершению преступления водителя С.С.; изъятый в автомобиле пакет не проверен на наличие отпечатков пальцев А.В.; не проведена экспертиза с целью обнаружения следов наркотического средства на руках А.В.; судом необоснованно отказано в вызове понятых Н.А. и Т.Т., необоснованно учтены в качестве доказательства объяснения А.В. данные им при досмотре транспортного средства; судом дана неверная оценка показаниям свидетеля А.Б.. Протокол выемки диска с записью не доказывает факт совершения преступления, поскольку диск в ходе судебного следствия не изучался. В материалах дела отсутствуют сведения о наличии оснований для проведения выемки диска с записью. Судом не установлено, кем и на каком основании была составлена выборка файлов. Считает, что судом необоснованно отказано в вызове свидетелей П.П., а так же необоснованно оглашены показания свидетелей В.В., В.А. и А.В..
Указывает, что сотрудники милиции имели неограниченный доступ в салон автомобиля.
В кассационном представлении государственный обвинитель Пахирко А.В. просит приговор и постановление суда от 15.12.2010 года отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно- процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости наказания, дело направить на новое рассмотрение.
Представление мотивирует тем, что 12.10.2010 года судом было вынесено постановление о приостановлении производства по делу в связи с розыском подсудимого А.А. и невозможностью рассмотрения дела в отсутствие одного из подсудимых. 15.12.2010 года суд делает противоположный вывод о том, что в связи с нахождением А.В. под стражей, необходимо продолжить рассмотрение уголовного дела только в отношении А.В., хотя фактические обстоятельства дела не изменились. Считает, что необоснованно вынесенное судом постановление о раздельном рассмотрении дела повлекло вынесение необоснованного приговора в отношении А.В., поскольку судом в приговоре фактически дана оценка действиям А.А., а в основу приговора положены показания свидетелей против А.А., в результате чего суд вышел за рамки предъявленного А.В. обвинения. Указывает также на нарушения ст.244 УПК РФ- принципа состязательности сторон, поскольку судом необоснованно было отказано адвокату в вызове свидетеля Т.Т..
В возражении на кассационное представление государственного обвинителя Пахирко А.В. осуждённый А.В. считает его необоснованным в части доводов о назначении чрезмерно мягкого наказания.
В возражении на кассационные жалобы осуждённого и адвоката государственный обвинитель Пахирко А.В. просит приговор по доводам кассационных жалоб осуждённого и его адвоката оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, кассационных жалоб осужденного А.В. и адвоката Тарасова в защиту А.В., судебная коллегия считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Выводы суда в части установления фактических обстоятельств совершенного А.В. преступления, предусмотренного ст.30ч.1 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ, основаны на совокупности исследованных в суде с участием сторон доказательств: показаниях А.А., свидетелей В.А., А.В., А.Б., Н.А., Васильева, И.П., И.В., А.А., Н.В., И.И., Б.Б. протоколах различных следственных действий, результатами оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу, другими фактическими данными, приведёнными в приговоре.
Эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и не вызывают сомнений в своей достоверности, в связи с чем правильно взяты судом за основу при постановлении приговора.
Судом надлежащим образом была проверена версия А.В. о его невиновности, о том, что наркотические средства ему не принадлежат, о провокации со стороны А.Б. о том, что не был доказан умысел на сбыт им наркотических средств и опровергнута приведёнными в приговоре доказательствами.
Обстоятельства, при которых А.В. совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.
Так, из показаний свидетелей В.А. и А.В. видно, что в феврале 2009 года ими осуществлялся комплекс оперативно-розыскных мероприятий в отношении А.В. в связи с поступившей информацией о получении им крупной партии героина для сбыта, который будет хранится в тайнике. Поэтому 25.02.2009 года А.В. находился у них под скрытым наблюдением, они подробно описывали весь его маршрут, видели как он неоднократно общался с А.А. возле дома по ул. Красноармейской <данные изъяты> и по телефону и лично, как в торговом центре «Я» из камеры хранения забирал пакет и на ожидавшем его автомобиле Ниссан Пульсар стал уезжать. Они следовали за ним и задержали автомобиль, прижав его возле дома №22 по Бульвару Строителей. На переднем сиденье автомобиля, где сидел А.В., был обнаружен пакет с порошком серого цвета. А.В. подтвердил, что пакет принадлежит ему, он его взял в камере хранения в торговом центре «Я».
В присутствии понятых был составлен акт досмотра транспортного средства, в результате которого было обнаружено и изъято вещество, согласно справке эксперта являющееся смесью, содержащей героин.
Участвовавший в качестве понятого свидетель Н.А. подтвердил, что видел, как зажали такси белого цвета Ниссан Пульсар, вытащили водителя и пассажира, при нём досматривали машину, обнаружили чёрный свёрток с порошком светло-серого цвета. Водитель такси принадлежность пакета ему отрицал, а А.В. сказал, что пакет принадлежит ему, всё было оформлено протоколом, который он подписал.
Водитель автомобиля А.Б. указанные обстоятельства обнаружения пакета с наркотиком неоднократно подтверждал, а его показаниям в судебном заседании от 23.09.2010 года о том, что показания он давал, находясь в состоянии сильного алкогольного опьянения, мотивированно судом оценены критически и судебная коллегия считает данную оценку верной. А.В. никогда не утверждал, что обнаруженный в машине свёрток принадлежит А.Б., поэтому доводы адвоката, что судом не проверена причастность к совершению преступления водителя А.Б., судебная коллегия считает надуманными.
Показания свидетелей В.А., А.В. Н.А., А.Б. подтверждены исследованными в судебном заседании материалами оперативно-розыскных мероприятий. Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении А.В. проведены на основании постановления, утвержденного руководителем следственного органа, получены с соблюдением требований, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, обоснованно в полном объёме положены в основу приговора, в том числе и объяснения А.В., которые были получены в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, так как согласно ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Из объяснений А.В., полученных в рамках ОРД при задержании его 26.02.2009 года видно, что в начале февраля 2009 года ему передали пакет с наркотиком-героином и сказали, чтобы он его продал и переслал деньги в Таджикистан. Он положил героин в ячейки в ТЦ «Я», разделив на 2 части, передал ключ таджику, тот забрал пакет с 3 кг героина, а он с меньшим, поехал на такси к себе домой, но был задержан. Доводы жалобы о том, что объяснения не могут быть использованы в качестве доказательства вины А.В. и не могут быть положены в основу приговора в качестве доказательств, противоречат уголовно-процессуальному законодательству.
Предоставленные материалы, отражающие результаты ОРМ, проверены в судебном заседании, соотносятся с показаниями свидетелей, изложены в приговоре и у судебной коллегии нет оснований подвергать сомнению вывод суда о доказанности принадлежности изъятого в автомобиле пакета с наркотическими средствами А.В.. Доводы кассационной жалобы адвоката, что судом в полном объёме не проверена версия А.В. о непричастности к изъятым в автомобиле наркотикам, (не проведена экспертиза на наличие отпечатков пальцев А.В. на пакете с наркотическим средством; не запрошены сведения о детализации телефонных соединений А.В., подтверждающих его общение с А.Б.; не вызван в судебное заседание свидетель Н.Н.; не проверена версия провокации со стороны А.Б., а в основу приговора положены показания В.А., А.В. и адвоката Иванова, основанные на предположениях), не опровергают выводов суда о виновности А.В.. Все эти доводы были предметом исследования и оценки суда первой инстанции, необоснованность их отражена в приговоре с изложением соответствующих убедительных мотивов, доводы кассационной жалобы не содержат обстоятельств, нуждающихся в дополнительной проверке, и потому нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает. Отсутствие сведений об отпечатках пальцев и следов наркотических средств на руках А.В. не может служить бесспорным доказательством его невиновности, поскольку совокупностью иных приведенных в приговоре доказательств вина А.В. подтверждена. Показания свидетеля А.Б., на которые ссылается адвокат в кассационной жалобе, также были надлежаще исследованы судом и получили должную оценку.
Выводы суда в части квалификации действий осужденного как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, по мнению судебной коллегии, также соответствуют установленным фактическим обстоятельствам совершенного А.В. преступления, а доводы о недоказанности умысла на сбыт наркотических средств являются несостоятельными.
Как видно из показаний А.А., А.В. рассказал ему, что в торговом центре «Я», в двух разных ячейках камеры хранения лежит героин, предназначенный для продажи и по неоднократной просьбе А.В. помочь забрать из ячейки героин, А.А. с помощью незнакомого мужчины - свидетеля В.В., который подтвердил в судебном заседании, что по просьбе А.А. забирал пакет из ячейки, 25.02.2009 года забрал из ячейки в ТЦ «Я» пакет с героином, дома из пакета вытащил три свертка, завернутых в черный полиэтилен, два свертка положил в холодильник, третий - в шкаф. 26.02.2009 года его возле дома задержали сотрудники милиции. В присутствии двух понятых, допрошенных в суде в качестве свидетелей И.В. и А.А. и хозяина квартиры И.П., произвели осмотр квартиры № <данные изъяты> по ул. Красноармейская, <данные изъяты> в которой А.А. делал ремонт, и изъяли 3 свертка с героином.
Из показаний свидетеля Н.В. видно, что примерно в феврале 2009г. около 06.00 часов утра к ней домой приехал на <данные изъяты> А.А., вытащил целлофановый пакет, в котором было 2 клип-бокса с порошком. Она поняла, что это героин. Азимов пояснил, что хотел заработать 20000 рублей, для этого по чьей-то просьбе забрал этот пакет с камеры хранения в ТЦ «Я», причем не сам, а попросил бомжа за 5000 рублей. Вес героина был 3,5 килограмм. После ухода А.А. она обнаружила пакет, хотела вернуть наркотики, но никак не могла его найти и пакет спрятала у матери, заявление о хранении этих наркотиков написала, когда находилась под стражей по другому делу, и выдала их добровольно, как установлено по делу 19.05.09 года.
Из объяснений А.В. при задержании его 26.02.2009 года, данных в рамках ОРД, видно, что в начале февраля 2009 года ему передали пакет с наркотиком-героином и сказали, чтобы он его продал и переслал деньги в Таджикистан. Он положил героин в ячейки в ТЦ «Я», разделив на 2 части, передал ключ таджику, тот забрал пакет с тремя 3 кг героина, а он с меньшим поехал на такси к себе домой, но был задержан.
Из исследованных письменных доказательств: протоколов выемки, изъятия, осмотров, из заключений экспертов видно, что в машине у А.В. наркотическое средство было изъято 25.02.09г., у А.А. - 26.02.09 г., а у Н.В. - 19.05.09 г., и что все изъятые наркотические средства могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента, составляли единую массу.
Таким образом, все приведённые доказательства соотносятся между собой и подтверждают вину А.В. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.
Все доказательства всесторонне, объективно исследованы, тщательно проанализированы и в соответствии со ст.ст.87, 88 УПК РФ оценены судом, обоснованность оценки у судебной коллегии сомнений не вызывает.
Доводы жалобы адвоката и осуждённого А.В. об искажении показаний свидетеля Б.Б., данные им в судебном заседании 12.01.2011 года, о том, что протокол выемки диска видеозаписи с камер наружного наблюдения ТЦ «Я» не доказывает факт совершения А.В. преступления, так как диск в ходе судебного следствия не изучался, необоснованны. В судебном заседании протокол осмотра и прослушивания фонограммы исследовался, он содержит подробное изложение содержания записей. Из имеющейся на ДВД-диске информации следует, что А.В. подходит к камерам хранения и забирает оттуда пакет, который впоследствии у него был изъят сотрудниками милиции.
То, что именно Шакуров забирал сверток из ячейки, и именно он принес его в машину, следует и из показаний свидетелей В.А., А.В., А.Б..
Замечания на протокол судебного заседания, где изложены показания свидетеля Б.Б., сторонами не принесены, поэтому у судебной коллегии нет оснований подвергать сомнению достоверность изложения показаний свидетеля Б.Б..
Доводы адвоката и кассационного представления государственного обвинителя Пахирко о том, что суд вышел за рамки предъявленного А.В. обвинения, фактически дал оценку действиям А.А. ссылаясь в качестве доказательств на показания подсудимого А.А. свидетелей Н.В., И.П., И.В., Т.Т., И.И. необоснованны, так как указанные доказательства представлены стороной обвинения в подтверждение в том числе и предъявленного Шукурову обвинения, и потому обоснованно исследованы судом, показания указанных свидетелей проанализированы и оценены судом только в части предъявленного А.В. обвинения.
Каких-либо существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену или изменение приговора, из материалов дела также не усматривается.
Утверждения осуждённого в жалобе о том, что при расследовании и рассмотрении дела в суде дела допускались существенные нарушения уголовно-процессуального закона, материалами дела не подтверждаются.
Показания А.А. а также свидетелей А.В., В.В., В.А. оглашены в соответствии с требованиями ст.281 ч.2 п.4, ст. 15, ст.244 УПК РФ в обеспечение принципов состязательности процесса. Предварительно суд принял все меры для выяснения причины неявки указанных лиц и их принудительному приводу в судебное заседание, а также принимал все предусмотренные законом меры для явки свидетелей П.П., П.П..
А.А. находится в розыске и местонахождение его не было установлено, поэтому его неявка в судебное заседание обоснованно признаны судом как чрезвычайное обстоятельство, в связи с чем были оглашены ранее данные им показания.
Доводы государственного обвинителя на нарушение судом ст.244 УПК РФ-принципа состязательности сторон, необоснованно отказавшему адвокату в вызове свидетеля Т.И. не подтверждаются протоколом судебного заседания, так как по ходатайству адвоката была выдана повестка для вызова свидетеля Т.И. на 21.01.2010 года, однако Т.И. в суд не явился.
Протокол задержания Шукурова составлен с соблюдением требований УПК РФ, в нём указано как дата задержания-26.02.2009 года, так и основание задержания - подозрение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
При продлении судом Ленинского района г. Кемерово 08.09.2010 года в порядке ст.255 УПК РФ срока содержания А.В. под стражей, адвокат Тарасов в судебное заседание не явился, на замену адвоката А.В. не согласился, поэтому нарушений требований УПК РФ судом допущено не было (лд41т4).
С протоколами судебных заседаний А.В. ознакомился, что подтверждается материалами уголовного дела-распиской Шукурова (т.4лд271).
Доводы Шукурова, что суд отказал в предоставлении ему времени для подготовки к прениям сторон, противоречат протоколу судебного заседания, из которого видно, что судом объявлялся перерыв для подготовки А.В. к прениям и А.В. принимал участие в прениях (т.4лд.236).
Доводы кассационного представления государственного обвинителя Пахирко А.В. об отмене постановления суда от 15.12.2010 года о возобновлении рассмотрения уголовного дела в отношении А.В, и кассационной жалобы осуждённого А.В. о нарушении требований УПК РФ тем, что уголовное дело в отношении А.А. не выделялось в отдельное производство, однако суд рассмотрел дело в отсутствие подсудимого А.А., огласил его показания и показания свидетелей по его эпизоду, судебная коллегия считает несостоятельными.
Ст.253ч.3 УПК РФ предусмотрено право суда приостановить производство по делу в отношении скрывшегося подсудимого и продолжить судебное разбирательство в отношении остальных подсудимых, выделение дела в отдельное производство не требуется.
Вынесенное судом постановление от 15 декабря 2010 года соответствует требованиям УПК РФ, надлежащим образом мотивировано длительным нахождением под стражей А.В. отсутствием результатов по розыску А.А..
В части наказания осуждённым А.В. и адвокатом приговор не обжаловался, а доводы государственного обвинителя Пахирко А.В. в кассационном представлении о чрезмерной мягкости наказания не мотивированы.
С учётом признания А.В. виновным в приготовлении к совершению преступления и с учётом требований ч.2ст.66 УК РФ А.В. назначено наказание близкое к максимальному и оснований считать его чрезмерно мягким судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Постановление Ленинского районного суда г.Кемерово от 15 декабря 2010 года и приговор Ленинского районного суда г.Кемерово от 24 января 2011 года в отношении А.В. оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого, адвоката Тарасова А.Е., кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.
Председательствующий: Цепелева Н.И.
Судьи: Быкова Н.В
Лось В.Ц.