Докладчик Шабанова А.Н. Дело № 22-52
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 18 января 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Быковой Н.В.
судей Шабановой А.Н., Лось В.Ц.
секретаря Хайминой Е.Е.
рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2011 г. кассационное представление прокурора г. Ленинск- Кузнецкого Рыжкова Е.Б. на приговор Ленинск- Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 12 октября 2010 г., которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, образование высшее, холост, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, работающий <данные изъяты> директором, проживающий <адрес>, не имеющий судимости,
Оправдан в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ на основании ст. 302 ч.2 п.3 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Постановлено признать за ФИО1 право на реабилитацию, предусмотренную ст.133-136 УПК РФ.
Установила:
Органами предварительного следствия ФИО1 обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3-290 ч.1 УК РФ, то есть в покушении на получение должностным лицом взятки в виде денег в сумме 15.000 рублей, за действия в пользу взяткодателя ФИО3, если такие действия входят в служебные полномочия должностного лица.
В ходе судебного разбирательства государственный обвинитель отказался от обвинения в отношении ФИО1 по ст. ст. 30 ч.3- 290 ч.1УК РФ, мотивируя свои доводы тем, что имеющимися доказательствами по уголовному делу не подтверждается то обстоятельство, что ФИО1 являлся на момент рассматриваемых событий должностным лицом муниципального учреждения и полагавшего необходимым квалифицировать его действия по ст. ст. 30 ч.3- 159 ч.3 УК РФ.
Суд оправдал ФИО1 по ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ, за отсутствием в его действиях данного состава преступления, свои выводы мотивировал тем, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в указанном преступлении. А именно, что исследованные в судебном заседании доказательства не свидетельствуют о том, что ФИО1, являясь руководителем Муниципального Учреждения «<данные изъяты>», используя своё служебное положение пытался совершить мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана. Ссылаясь на то обстоятельство, что согласно Трудового договора и Устава учреждения в обязанности ФИО1 не входило предоставление земельных участков под захоронение, что в материалах дела отсутствует должностная инструкция. Кроме того, указывает, что обвинение по ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ органами предварительного расследования ФИО1 не было предъявлено, а также, что обвинение в совершении покушения на получение должностным лицом взятки и обвинение в покушении на мошенничество с использованием служебного положения имеют существенную разницу в субъективной и объективной составных частях. Что государственным обвинителем при формулировании обвинения не было указано, кому в результате покушения на мошенничество мог быть причинён вред и чьё имущество могло быть похищено, по мнению суда, возможность обвинения в покушении на мошенничество вместо покушения на получение взятки должностным лицом не предсказуема для ФИО1 и лишила его возможности подготовки к своей защите от указанного обвинения, ухудшающего его правовое положение.
В кассационном и дополнительном представлении прокурор г. Ленинск- Кузнецкого Рыжков Е.Б. указывает, что ФИО1 необоснованно оправдан по ст. ст. 30 ч.3- 159 ч.3 УК РФ, ссылаясь на то обстоятельство, что по результатам проведённого судебного следствия, государственным обвинителем выбрана неверная позиция в части квалификации действий ФИО1, которая не основана на законе и обусловлена тем, что суд необоснованно отказал в ходатайстве государственного обвинителя о дополнительном допросе в качестве свидетелей представителей администрации и комитета по управлению муниципальным имуществом, в частности ФИО10 и ФИО11 относительно того обстоятельства каким образом, когда и кем ФИО1 был обременён обязанностью исполнять Правила содержания мест погребения и порядок деятельности общественных кладбищ на территории города, утверждённых Постановлением Ленинск- Кузнецкого городского Совета народных депутатов № от ДД.ММ.ГГГГ. Находит, что указанным обстоятельством судом допущено нарушение принципа состязательности сторон, а выводы суда о том, что государственным обвинителем при формулировании обвинения не было указано, кому в результате покушения на мошенничество мог быть причинён вред и чьё имущество могло быть похищено, по мнению прокурора, являются надуманными и безосновательными. Ссылаясь на то, что предметом хищения явились денежные средства ФИО3, действующего в ходе проведения оперативно- розыскных мероприятий «Сдедственный эксперимент» и полагает, что в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного, как ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ, так и ст. ст. 30 ч.3- 290 ч.1 УК РФ. Кроме того, указывает, что судом при постановлении оправдательного приговора грубо нарушены требования уголовно- процессуального закона и выводы суда, не подтверждаются доказательствами, изложенными в его описательной части, что судом немотивированно оставлено без внимания заключение фоноскопической экспертизы, идентифицирующее устную речь ФИО1, необоснованно поставлена под сомнение законность проведения оперативно- розыскных мероприятий, а также, что в приговоре неправильно изложены показания ФИО1 и свидетеля ФИО5 относительно времени поступления звонка от ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, а не от ДД.ММ.ГГГГ. Считает приговор суда незаконным и необоснованным и просит его отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В возражениях на кассационное представление адвокат ФИО6 в интересах оправданного указывает, что приговор суда постановлен в соответствии с требованиями ст.304-306 УПК РФ, что суд обоснованно пришёл к выводу, что стороной обвинения не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, что в данном случае имела место провокация преступления, находит доводы кассационного представления несостоятельными и предлагает оставить их без удовлетворения, а приговор суда без изменения.
В возражениях на кассационное представление ФИО1 указывает, что данное уголовное дело в отношении него возбуждено по инициативе сотрудника милиции ФИО7, инициирующего проведение оперативно- розыскных мероприятий, с которым у него сложились неприязненные отношения, связанные с его коммерческой деятельностью. Что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его виновность в совершении какого- либо преступления, считает приговор суда законным и обоснованным и просит его оставить без изменения, а доводы кассационного представления без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, заслушав объяснения адвоката Орлова С.В. в защиту интересов оправданного, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, мнение прокурора Неудахиной И.С., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия находит оправдательный приговор суда законным и обоснованным.
Выводы суда о том, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 с учётом позиции государственного обвинителя в том, что он, являясь руководителем Муниципального Учреждения <данные изъяты> используя своё служебное положение пытался совершить мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, подтверждены показаниями оправданного, показаниями свидетелей, письменными материалами и другими собранными по делу доказательствами, проверенными в судебном заседании, оценка и анализ которых содержится в приговоре.
Доводы кассационного представления о том, что в материалах дела имеется достаточно доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ, а также и ст. ст. 30 ч.3- 290 ч.1 УК РФ, проверялись в судебном заседании, нашли свою оценку в приговоре и суд обоснованно пришёл к выводам, что достаточно доказательств, подтверждающих виновность ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении в ходе судебного разбирательства не установлено и стороной обвинения не представлено.
В соответствии с требованиями ст. 305 УПК РФ при постановлении оправдательного приговора в его описательной части указывается сущность предъявленного обвинения, излагаются обстоятельства дела, установленные судом, анализируются доказательства, обосновывающие вывод суда о невиновности подсудимого, приводятся мотивы, по которым суд отверг доказательства, положенные в основу обвинения.
При этом, в оправдательном приговоре не должно остаться без анализа ни одного доказательства, на которые опиралось обвинение, а также не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.
Анализ материалов дела свидетельствует о том, что суд при постановлении оправдательного приговора в отношении ФИО1 указанные требования закона выполнил и на основе представленных доказательств, обоснованно пришёл к выводу об их недостаточности для достоверного вывода о виновности ФИО1 и об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.3- 159 ч.3 УК РФ.
Из материалов дела усматривается, что ФИО1 как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании категорически отрицает свою виновность в инкриминируемом ему преступлении и последовательно утверждает, что, являясь с 2006 года директором Муниципального Учреждения «<данные изъяты>», согласно заключённого трудового договора, фактически занимался оказанием услуг гарантированного перечня по погребению безродных, невостребованных и неопознанных умерших, что ДД.ММ.ГГГГ он место на кладбище за оплату ФИО3 с использованием своего служебного положения не отводил и деньги с него за это не получал.
Выводы суда относительно того обстоятельства, что обвинением не приведено убедительных доводов, свидетельствующих о том, что в служебные обязанности ФИО1 в соответствии с трудовым договором и должностной инструкцией, как должностного лица входило предоставление земельных участков под захоронение умерших лиц, основаны не только на показаниях оправданного, но и на других материалах уголовного дела.
Указанные вопросы суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, имеющихся по делу доказательств и правильность их оценки судом, не вызывает сомнение.
Так, допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей представители администрации и комитета по управлению муниципальным имуществом ФИО9 /т.3-л.д.228-229/, ФИО10 /т.3-л.д.233/, ФИО11 /т.3-л.д.242-244/ и ФИО12 /т.3-л.д.244 об.-247/ последовательно утверждали, что в круг служебных обязанностей ФИО1 в 2007 году не входило определение и выделение конкретного земельного участка для захоронения умершего, что решением данных вопросов занимались предприниматели, которые обслуживали конкретные кладбища, а также, что на тот период времени, вопросы о предоставлении земельных участков для захоронения умерших лиц с юридической точки никакими нормативными актами не регулировались, а также, что функция оказания услуг по захоронению и обслуживанию мест захоронения <адрес> в 2007 году нормативными актами органов местного самоуправления на МУ «<данные изъяты>» не возлагалась.
Кроме того, как правильно отмечено судом из трудового договора и Устава МУ, также бесспорно следует, что функция распределения и отвод земельных участков для захоронения на ФИО1, по роду его деятельности не возлагалась /т.1-л.д.51-52, 42-46/. При этом в материалах уголовного дела отсутствует должностная инструкция руководителя Муниципального Учреждения «<данные изъяты> на имя ФИО1, которая согласно сообщения главы <адрес> ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ №, исследованного в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ /т.3-л.д.248 об./, администрацией города не утверждалась и трудовые отношения между администрацией города и руководителем указанного учреждения регулировались трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ № /т.3-л.д.220/.
При этом из материалов уголовного дела, также не усматривается, что в соответствии с положениями, изложенными в Правилах содержания мест погребения и порядок деятельности общественных кладбищ, утверждённых Постановлением Ленинск- Кузнецкого городского Совета народных депутатов № от ДД.ММ.ГГГГ /1-л.д.217-218/, на территории города имелось какое- либо распоряжение главы города в части возложения функции по отведению и предоставлению участка земли для погребения на Муниципальное Учреждение «Специализированная служба по вопросам похоронного дела», директором которого являлся ФИО1.
Следовательно, как показания оправданного, так и показания указанных свидетелей, достоверно не свидетельствуют о том, что в служебные обязанности ФИО1 в соответствии с трудовым договором и должностной инструкцией входило предоставление земельных участков под захоронение умерших лиц, а также, что он совершил какие- либо действия, связанные с этим вопросом- с использованием своего служебного положения.
Кроме того, в оправдательном приговоре судом в подтверждении своих выводов об указанном, обоснованно сделана ссылка: на Устав Муниципального Учреждения <данные изъяты>т.1-л.д.41-47/; трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ, заключённый между администрацией <адрес> и ФИО1 /т.1-л.д.50-52/; на положения ст. 16, 18 Федерального закона РФ «О погребении и похоронном деле» № 8-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ с изменениями и дополнениями на ДД.ММ.ГГГГ; постановление главы <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ и копию решения Комитета по управлению муниципальным имуществом города № от ДД.ММ.ГГГГ «Об учреждении муниципального учреждения- Специализированная служба по вопросам похоронного дела» /т.1-л.д.40, 48-49, т.3-л.д.79/; копии договора муниципального заказа на оказание ритуальных услуг населению <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, заключённого между администрацией города и Муниципальным Учреждением «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1 /т.1-л.д.116-117/ и договор оказания услуг по погребению, заключённый между последним и частным предпринимателем ФИО5 от ДД.ММ.ГГГГ /т.1-л.д.110-113/, а также и другие доказательства, в том числе и материалы оперативно- розыскной деятельности.
Представленные стороной обвинения доказательства, судом должным образом исследованы в судебном заседании, в приговоре судом приведён их полный анализ и дана им правильная оценка, других же прямых доказательств, уличающих ФИО1 в совершении им инкриминируемого ему деяния ни органами предварительного следствия, ни судом не установлено и объективно исключается собирание иных доказательств в суде.
При этом суд в ходе судебного разбирательства проверил все версии, выдвигаемые сторонами и на основе анализа исследованных доказательств, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно пришёл к выводу о недостаточности представленных доказательств для признания ФИО1 виновным в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, предусмотренного ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ и свои выводы об отсутствии в его действиях данного состава преступления, должным образом мотивировал.
Помимо этого, доводы кассационного представления о достаточности доказательств и о необходимости квалификации действий ФИО1 по указанному закону носят общий характер и противоречат действующему уголовному и уголовно- процессуальному законодательству.
Поскольку, согласно действующего уголовно- процессуального закона и правовой позиции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06 февраля 2007 года № 7 «О судебном приговоре», суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которому подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его право на защиту.
В соответствии с указанным, а также с учётом позиции государственного обвинителя, суд правильно указал в приговоре, что обвинение по ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ органами предварительного расследования ФИО1 не было предъявлено, которое существенно ухудшает его правовое положение и лишает ФИО1 права на защиту. При этом суд обоснованно отметил, что государственным обвинителем при формулировании обвинения в отношении ФИО1 как покушение на мошенничество с использованием служебного положения, проведённого в ходе ОРМ- «Оперативный Эксперимент», не было указано, кому мог быть причинён материальный ущерб в результате покушения на мошенничество и чьё имущество могло быть похищено, что является необходимой составной частью диспозиции ст. 159 УК РФ.
Кроме того, суд в соответствии с требованиями ст. 305 УПК РФ в описательной – мотивировочной части оправдательного приговора изложил существо обвинения, изложенного в обвинительном заключении и фактические обстоятельства дела, установленные судом.
Несостоятельны и доводы кассационного представления относительно того обстоятельства, что позиция государственного обвинителя, отказавшегося в судебном заседании от предъявленного органами следствия в отношении ФИО1 обвинения по ст. ст. 30 ч.3-290 ч.1 УК РФ была вызвана неполнотой судебного следствия. А именно, что суд необоснованно отказал в ходатайстве государственного обвинителя о дополнительном допросе в качестве свидетелей представителей администрации <адрес> и комитета по управлению муниципальным имуществом, в частности ФИО10 и ФИО11, так как данные свидетели в ходе судебного разбирательства были судом должным образом допрошены с участием всех участников уголовного судопроизводства, в том числе и государственного обвинителя, с исследованием их показаний на предварительном следствии, которые суд привёл в приговоре и дал им надлежащую оценку. Вместе с тем, из протокола судебного заседания видно, что ходатайство о дополнительном допросе свидетеля ФИО10 в ходе судебного разбирательства, сторонами не заявлялось /т.4-л.д.53/. При этом государственным обвинителем не приведены никакие мотивы и доводы, обуславливающие обоснованность заявленного им ходатайства об указанном и не обеспечена явка данных свидетелей в суд повторно, по его инициативе, согласно требований ст. 271 ч.4 УПК РФ.
Помимо этого, из протокола судебного заседания бесспорно усматривается, что государственный обвинитель до удаления суда в совещательную комнату по завершении исследования всех представленных доказательств, показаний оправданного и всех свидетелей, письменных доказательств и других значимых для такого рода решений, отказался от предъявленного обвинения в отношении ФИО1 по ст. ст. 30 ч.3- 290 ч.1 УК РФ, с изложением суду мотивов своего отказа, с предоставлением письменного предложения в порядке ст. ст. 292, 299 УПК РФ /т.4- л.д., 53, 55-56, 109-111/. А именно, ввиду того, что представленные доказательства по делу не подтверждают предъявленное ФИО1 обвинение в совершении указанного выше преступления, так как он не являлся должностным лицом муниципального учреждения.
Согласно действующего закона и в частности ст. 246 ч.7 УПК РФ, отказ государственного обвинителя от обвинения, для суда имеет обязательное значение и исключает возможность указания судом в приговоре на исключённые государственным обвинителем признаки преступления или отвергнутые им нормы УК. Так как уголовно- процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон.
Государственный обвинитель изложил суду мотивированное обоснование отказа от обвинения в отношении ФИО1 по инкриминируемому ему органами предварительного следствия преступлению, как должностному лицу.
С учётом указанных обстоятельств вынесенное судом решение обусловлено соответствующей позицией государственного обвинителя при завершении исследования для этого материалов дела и указанное обстоятельство не ставит под сомнение выводы суда о принятом в отношении ФИО1 суждении и не противоречит обстоятельствам дела.
Что касается доводов кассационного представления прокурора о том, что суд при постановлении оправдательного приговора, необоснованно не учёл имеющиеся по делу доказательства, на его взгляд, подтверждающие виновность ФИО1 в покушении на получение должностным лицом взятки, то с учётом отказа государственного обвинителя от данного обвинения, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, суд не может и не должен брать на себя роль обвинителя, что неизбежно произойдёт, если при отказе прокурора от обвинения суд сам будет формулировать это обвинение в обвинительном приговоре. А также, согласно ст. ст. 49 ч.3, 118, 123 ч.3 Конституции РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от ДД.ММ.ГГГГ №-П, уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа принцип состязательности и равноправия сторон, который во всяком случае предполагает, что возбуждение уголовного преследования, формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечивается указанными в законе органами и должностными лицами, а также потерпевшим, к ведению же суда относится проверка и оценка правильности и обоснованности сделанных ими выводов по существу обвинения. Что суд вправе устанавливать виновность лица лишь при условии, если доказывают её органы и лица, осуществляющие уголовное преследование, так как суд, рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, выдвигающих и обосновывающих обвинение, что не устранимые ими сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.
Таким образом, анализ доказательств в представленных материалах по уголовному делу свидетельствует о том, что государственный обвинитель в соответствии с требованиями ст. 246 ч.7, 8 УПК РФ, до удаления суда в совещательную комнату изложил суду мотивированный и обоснованный отказ от обвинения в отношении ФИО1 по ст. ст. 30 ч.3-290 ч.1 УК РФ со ссылкой на предусмотренные законом основания, а вынесенное судом решение, обусловлено соответствующей позицией государственного обвинителя и является законным и оснований к его отмене не имеется.
С учётом всех вышеуказанных обстоятельств доводы кассационного представления относительно того обстоятельства, что судом немотивированно оставлено без внимания заключение фоноскопической экспертизы, идентифицирующее устную речь ФИО1 и необоснованно поставлена под сомнение законность проведения оперативно- розыскных мероприятий, как основание для отмены оправдательного приговора, не заслуживают внимания, поскольку эти вопросы не ставят под сомнения законность и объективность принятого судом решения и не свидетельствуют о том, что ФИО1 на указанный период времени являлся должностным лицом и совершал какие- либо действия, с использованием своего служебного положения.
Что касается доводов представления, что в приговоре неправильно изложены показания ФИО1 и свидетеля ФИО5 относительно времени поступления звонка от ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ, а не от ДД.ММ.ГГГГ, то допущенная судом ошибка в указании показаний данных лиц относительно времени поступления звонков, не является существенным нарушением уголовно- процессуального закона и не служит основанием для отмены оправдательного приговора по данному основанию.
Кроме того, в кассационном представлении не приведено достаточно данных, бесспорно свидетельствующих о том, что судом постановлен оправдательный приговор в отношении ФИО1 с существенным нарушением уголовно- процессуального или уголовного закона, влекущего безусловную отмену приговора, а его доводы о доказанности виновности оправданного по ст. ст. 30 ч.3-290 ч.1 УК РФ и одновременно по ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ явно противоречивы и должным образом не мотивированы.
Таким образом, анализ материалов данного уголовного дела, аргументов кассационного представлении и возражений на него даёт возможность сделать вывод о том, что виновность ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.3-159 ч.3 УК РФ не нашла своего подтверждения и постановленный судом по этому основанию в отношении него, с учётом позиции государственного обвинителя оправдательный приговор, является законным и обоснованным.
Исходя из изложенного, судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора суда в отношении ФИО1 по доводам, указанным в кассационном представлении.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Оправдательный приговор Ленинск- Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 12 октября 2010 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а доводы кассационного представления– без удовлетворения.
Председательствующий Н.В. Быкова
Судьи: А.Н. Шабанова
В.Ц. Лось