Дело № 22- 2904-2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 16 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Быковой Н.В.
судей – Лось В.Ц., Ценевой Э.В.
при секретаре – Копаневой М.А.
рассмотрела в судебном заседании от 16 июня 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Сергачевой Е.С. и кассационную жалобу осуждённого Поляков Н.М. на приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 28 марта 2011 года
Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., выслушав мнение адвоката Левич Ю.А. в защиту интересов осуждённого Поляков Н.М., выслушав мнение прокурора Суховеевой Н.С., поддержавшей доводы кассационного представления государственного обвинителя, полагавшей необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 28 марта 2011 года
Поляков Н.М., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по <адрес>, ранее судимый:
1.) 23.07.2008г. Кузнецким районным судом г. Новокузнецка по ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев,
осуждён по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы.
В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 23.07.2008г.
В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию, присоединено частично, из не отбытого, назначенного приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 23.07.2008г. наказание, в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, и окончательно назначено наказание 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 25.11.2010г. по 26.11.2010г.
Поляков Н.М. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступление совершено 25 ноября 2010 года в 14 часу у <адрес>, при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Сергачева Е.С. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
По приговору суда Поляков Н.М. для отбытия лишения свободы необоснованно назначена колония общего режима.
При назначении наказания по совокупности приговоров, которыми Поляков Н.М. осужден за особо тяжкое преступление и за преступление, относящееся к категории тяжких преступлений, суд должен был назначить ему отбытие лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, а не в колонии общего режима как указано в приговоре.
В описательно-мотивировочной части приговора суд, признавая Поляков Н.М. субъектом преступления, указал в качестве признаков субъекта преступления «целенаправленность и определенную продолжительность активного волевого поведения подсудимого», однако уголовным законом не предусмотрено данных критериев при определении понятия субъекта преступления.
Кроме того, нельзя говорить о том, что Поляков Н.М. совершал продолжительные активные действия по сбыту наркотических средств, поскольку инкриминируется лишь один состав уголовного преступления, также в судебном заседании не установлено достаточно доказательств в подтверждение того, что Поляков Н.М. неоднократно сбывал наркотические средства, так как данным указанием суда нарушаются требования Общей части Уголовного Кодекса.
Помимо этого, в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора при перечислении доказательств, в частности показаний свидетеля С., суд указывает, что Федя Ю. «является посредником в приобретении наркотиков», однако согласно материалам рассмотренного уголовного дела Ю. является свидетелем по данному уголовному делу и он никогда, по данному факту, не привлекался к уголовной ответственности, в отношении него не было возбуждено уголовных дел, поэтому суд при постановлении обвинительного приговора вышел за рамки предъявленного обвинения и фактически установил факт причастности Ю. к сбыту наркотических средств, соответственно нарушена грубо презумпция невиновности уголовно-процессуального закона, а также является нарушением ст. 50 Конституции Российской Федерации.
В кассационной жалобе осуждённый Поляков Н.М. просит пересмотреть приговор суда, оспаривает свою причастность в совершении преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ.
Описывает свою версию произошедшего, что 25 ноября 2010 года к его дому подъехали сотрудники милиции, надели на него наручники, привезли его в Кузнецкий РОВД и произвели личный досмотр, в ходе которого подменили его 500 рублей на похожего наминала, пригласили понятых и предъявили ему обвинение по сбыту наркотических средств, а когда он стал отказываться к нему применили физическое давление.
Указывает, что он никогда не имел дело с наркотиками, о чём могут подтвердить его соседи по месту жительства. Кроме того, суд при назначении наказания не учёл его характеристику с места жительства.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Вина Поляков Н.М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств установлена судом с достаточной полнотой исследованными в суде доказательствами.
Так свидетель С. показал, что по своей воле участвовал в контрольной закупке наркотического средства 25 ноября 2010 года. Его снабдили мечеными деньгами в сумме 550 рублей. На машине Ю. они поехали в Форштадт, где на <адрес> он у Поляков Н.М. Николая он купил героин, который добровольно выдал работникам милиции.
Показания свидетеля С. подтвердили свидетели Б. и К. которые были понятыми при ОРМ «контрольная закупка».
С. снабдили мечеными деньгами, переписав номера и отксерокопировав денежные купюры.
Видели, как С. на автомобиле ВАЗ красного цвета поехал в Форштадт, а они на машине оперативников сопровождали С.. У <адрес> к автомобилю ВАЗ подошел человек, который что-то передал С., а С. передал ему деньги. То, что купил С., он выдал работникам милиции после возвращения на <адрес>.
В результате личного обыска Поляков Н.М. в кармане его брюк обнаружили 400 рублей, которые были помечены работниками милиции и переданы С. на покупку наркотического средства у Поляков Н.М..
По заключению судебно – химической экспертизы вещество, купленное С. у Поляков Н.М. и добровольно выданное работникам милиции, является наркотическим средством – героин массой 0,109 грамма.
Вина Поляков Н.М. подтверждена также письменными материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании.
При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу, что вина Поляков Н.М. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин доказана и его действия правильно квалифицированы по ст. 30 ч.3 ст. 228.1 ч.1 УК РФ.
Довод жалобы осужденного о том, что он непричастен к указанному преступлению, полностью опровергнут изложенными в приговоре доказательствами.
Версия подсудимого о подлоге со стороны работников милиции, подбросивших ему меченые деньги, о применении к нему насилия со стороны оперативных работников была судом проверена и признана необоснованной.
По заявлению Поляков Н.М. следователем СК была проведена проверка и изложенные в заявлении Поляков Н.М. факты не нашли своего подтверждения, поэтому доводы кассационной жалобы осужденного о незаконности приговора суда в части доказанности вины Поляков Н.М. судебная коллегия находит несостоятельными.
При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности подсудимого, включая его характеристику с места жительства, смягчающее наказание обстоятельство – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.
Наказание назначено в минимальном размере, оснований к дальнейшему смягчению наказания судебная коллегия не усматривает, так как исключительных обстоятельств, существенно понижающих степень общественной опасности содеянного, суд не установил. Не усматривает их и судебная коллегия, находя назначенное Поляков Н.М. наказание справедливым.
В соответствии со ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.
В соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжкого преступления, ранее не отбывавшим наказание лишение свободы, в исправительной колонии строгого режима.
Как правильно указано в кассационном представлении прокурора, Поляков Н.М. ранее приговором от 23 июля 2008 года был осужден по ст. 162 ч.3 УК РФ, которое относится к категории особо тяжких преступлений.
Наказание, назначенное по этому приговору, вошло в совокупное наказание по правилам ст. 70 УК РФ, поэтому Поляков Н.М. для отбывания наказания должна быть назначена исправительная колония строгого, а не общего режима, как определил суд в приговоре.
В этой связи приговор в части назначения вида исправительного учреждения подлежит отмене с назначением вида исправительного учреждения в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.
Доводы представления о том, что суд якобы вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что Поляков Н.М. длительное время занимался сбытом наркотических средств, является несостоятельным, так как в приговоре эти обстоятельства не указаны, а отдельные выводы суда в мотивировочной части приговора, характеризующие объективную и субъективную сторону состава преступления, прокурором истолкованы слишком широко, как якобы выходящие за рамки предъявленного обвинения.
Уголовное дело рассмотрено судом в отношении Поляков Н.М., поэтому указание суда на свидетеля Ю., как на посредника в приобретении наркотических средств, никоим образом не ухудшило положение осужденного и не повлияло в целом на законность и обоснованность приговора.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кузнецкого районного суда города Новокузнецка от 28 марта года в отношении Поляков Н.М. изменить.
Отменить приговор суда в части назначения отбывания наказания Поляков Н.М. в исправительной колонии общего режима.
Назначить Поляков Н.М. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.
Председательствующий: Н.В. Быкова
Судьи: В.Ц. Лось
Э.В. Ценёва