22 – 1953
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 28 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе
председательствующего Александровой Л.М.,
судей Березутской Н.В., Карасевой Т.Д.,
секретаря Именитовой О.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора города Шадеева С.Н. на приговор Беловского городского суда от 18.11.2010 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён с применением ст.64, ч.3 ст.69 УК РФ назначено 6 лет 10 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ст. 70 УК РФ назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок наказания с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
В кассационном представлении прокурор г. Белово Шадеев С.Е. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушений уголовно – процессуального закона, неправильности применения уголовного закона, а именно нарушение Общей части УК РФ, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости.
В нарушение ст.307 УПК РФ суд не привёл в приговоре по эпизоду незаконного сбыта героина массой 0,061 грамм заключение химической экспертизы, то есть не указал, какое наркотическое вещество было исследовано, какова его масса.
Кроме того, суд в мотивировочной части приговора указал, что действия ФИО1 правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, ч.3 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, в описательной части приговора суд указал, что ФИО1 совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, тем самым допустил противоречие выводов.
Суд допустил неправильное применение уголовного закона. При рецидиве преступлений и при наличии исключительных обстоятельств необходимо было применять ч.3 ст.68 УК РФ.
Назначенное наказание в виде 3 лет и 6 лет 7 месяцев фактически не учитывает требования ст.64 УК РФ, то есть данный закон суд фактически не применил. Суд не установил обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного. Кроме того, суд не учёл при назначении наказания отрицательную характеристику от участкового.
Заслушав доклад судьи Александровой Л.М., объяснения адвоката Куприяновой О.А., полагавшего отклонить представление, мнение прокурора ФИО6, поддержавшей доводы представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
ФИО1 осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, который он совершил ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов 30 минут в своей <адрес> в <адрес>, продав ФИО10 в интересах ФИО11 <данные изъяты>, а также ДД.ММ.ГГГГ около 20 часов 20 минут по этому же адресу продал ФИО10 <данные изъяты>.
ФИО1 осуждён также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. ДД.ММ.ГГГГ в 19 часов 30 минут он был задержан сотрудниками милиции возле <адрес> в <адрес>, где в его заднем правом кармане спортивных трико в ходе личного досмотра было изъято <данные изъяты>, что составляет особо крупный размер, расфасованного по отрезкам из фольгированной бумаги.
В судебном заседании ФИО1 полностью признал вину, пояснив, что ДД.ММ.ГГГГ купил <данные изъяты> для себя и на продажу, весь изъятый <данные изъяты> из этой партии. ДД.ММ.ГГГГ продавал наркотики ФИО10 а ДД.ММ.ГГГГ его задержали, и он добровольно выдал наркотики. Физически он не мог остановиться, сам употреблял наркотики. Для приобретения наркотиков для собственного употребления нужны были деньги, с этой целью часть наркотика сбывал. В содеянном раскаивается.
Доказательствами по делу являются показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО11, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО10, ФИО24, ФИО25, ФИО26, протоколы опознания, очных ставок, проверки показаний на месте, осмотра документов, личного досмотра ФИО11, ФИО10, ФИО1, заключения экспертиз, детализация телефонных соединений.
Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ единым составом по ч.1 ст.228.1 УК РФ, так как осуждённый сбывал <данные изъяты> из одной партии, с одного места, в короткий промежуток времени, действия охватывались единым умыслом.
Не вызывает сомнений правильность квалификации действий по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
При описании преступного деяния по приготовлению к сбыту наркотических средств суд верно отразил, что <данные изъяты> составляет особо крупный размер, однако при анализе юридической оценки действий сослался на крупный размер, упустил слово «особый», на что обоснованно указано в кассационном представлении. Допущенное судом нарушение по мнению судебной коллегии не является существенным, влекущим отмену приговора, поскольку не повлекло и не могло повлечь вынесение незаконного, необоснованного и несправедливого приговора. В целом действия правильно квалифицированы по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Не ставят под сомнение законность приговора доводы представления, что суд не привёл в качестве доказательств заключение химической экспертизы по эпизоду незаконного сбыта <данные изъяты>. Согласно протоколу судебного заседания, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, которым установлено, что представленное вещество, изъятое у ФИО11 содержит в своём составе <данные изъяты> и является наркотическим средством <данные изъяты> было оглашено в суде. Суд сослался в приговоре на данное заключение, не приведя подробно выводы эксперта. В представлении не указано, каким образом нарушение ст.307 УПК РФ в данном случае повлияло на законность, обоснованность и справедливость приговора.
Не основаны на законе доводы представления о неправильном применении уголовного закона, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Судом в полной мере соблюдены требования ст.ст.6, 43, 60, 64, 68 УК РФ.
При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, отягчающее ответственность обстоятельство : опасный рецидив преступлений, смягчающие обстоятельства : признание вины, раскаяние, положительные характеристики, состояние здоровья, длительное пребывание под стражей.
Ссылка в представлении, что суд не установил обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, не соответствует тексту приговора, из которого усматривается, что суд признал исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст.64 УК РФ.
Справедливость назначенного наказания не опровергают доводы представления, что суд не учёл отрицательную характеристику от участкового.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами представления, что при рецидиве преступлений и при наличии исключительных обстоятельств суду необходимо было применять правила ч.3 ст.68 УК РФ.
В силу ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.
По правилам ст.64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.
В представлении не приведены перечисленные в ч.3 ст.68 УК РФ.
Требования ч.ч.2, 3 ст.64 УК РФ в данном случае даёт возможность назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершённые ФИО1 преступления.
Вместе с тем, приговором от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 осуждался в том числе по ст.70 УК РФ наказание.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Беловского городского суда от 18.11.2010 года в отношении ФИО1 изменить.
Сократить назначенное наказание по правилам ст.70 УК РФ на 1 месяц до 6 лет 11 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий Л.М.Александрова
Судьи Н.В.Березутская
Т.Д.Карасева
«Копия верна» Л.М.Александрова