Дело № 22 –2040
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово «17» мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Быковой Н.В.
судей – Ценёвой Э.В., Лося В.Ц.
при секретаре - Янсонс Е.Н.
рассмотрела в судебном заседании от «17» мая 2011 года кассационные жалобы адвокатов Улько Н.Ю. в защиту интересов осужденного Щукина И.А. и Максимчук Н.Н. в защиту интересов осужденной Жучковой О.Ю.
на приговор Таштагольского городского суда Кемеровской области от 05.03.2011 года, которым
Щукин И.А., <данные изъяты>
12.03.2010 года Таштагольским городским судом по ч.1 ст.186 УК РФ с применением ст.64 УКРФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, на основании ст.73 УКРФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа, по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Щукину И.А. назначено 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
На основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ ему отменено условно-досрочное освобождение по приговору Таштагольского городского суда Кемеровской области от 12.03.2010 года.
На основании ч.1 ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Таштагольского городского суда Кемеровской области от 12.03.2010 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчисляется с 05.03.2011 года.
Этим же приговором
Жучкова О.Ю., <данные изъяты>
осуждена по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчисляется с 05.03.2011 года.
Заслушав доклад судьи Ценёвой Э.В., объяснения осужденной Жучковой О.Ю. и адвоката Максимчук Н.Н., просивших изменить приговор суда по доводам кассационной жалобы адвоката Максимчук Н.Н., объяснения адвоката Левича Ю.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы адвоката Улько Н.Ю., мнение прокурора Загородней Т.А., просившей приговор суда в отношении Жучковой О.Ю. и Щукина И.А. оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Щукин И.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 10.03.2010 года.
Также он осужден за покушения на незаконный сбыт наркотического средства 23.03.2010 года.
Жучкова О.Ю. осуждена за совершение пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 23.03.2010 года.
Преступления совершены г. Таштаголе Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе адвокат Максимчук Н.Н. в защиту интересов осужденной Жучковой О.Ю., не оспаривая доказанность вины и квалификацию её действий, просит изменить приговор суда в отношении Жучковой О.Ю. в части назначенного ей наказания.
Считает, что Жучковой О. Ю. назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, такие как: признание вины, раскаяние в содеянном, отсутствие вредных последствий, неоконченный состав преступления, не учтена степень её участия в совершенном преступлении, положительную характеристику с места работы, постоянное место жительства, ранее к уголовной ответственности не привлекалась, имеет 2-х детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи, поскольку на иждивении у неё находится два малолетних ребенка в возрасте одного года и семи лет, она состояла в гражданском браке с осужденным к лишению свободы Щукиным, и ее двое детей остались без попечения родителей.
С учетом перечисленных обстоятельств и на основании ст. 82 УК РФ просит отсрочить осужденной Жучковой О.А. реальное отбывание наказания до достижения ее ребенком возраста 14 лет.
В кассационной жалобе адвокат Улько Н.Ю. в защиту интересов осужденного Щукина И.А. просит приговор в отношении Щукина И.А. отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, а уголовное дело просит направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
При этом указывает, что Щукин И.А. в судебном заседании изменил свои показания, данные им на предварительном следствии, пояснив, что наркотики 09.03.2010 года он не приобретал и 10.03.2010 года он их не продавал. В чеки, которые он продал В.В., он упаковывал анальгин. Признательные показания он давал под давлением со стороны сотрудников милиции, боялся, что в отношении него будет избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
Учитывая, что в ходе проверочной закупки наркотики приобретались через нескольких посредников, адвокат полагает, что героин мог возникнуть на любом этапе проверочной закупки. Доказательств о том, что в чеках, которые Щукин И.А. передал В.В., находилось именно наркотическое средство и именно 0,847 грамма, следствием представлено не было.
Ссылается на то, что проверочная закупка проводилась не в отношении Щукина И.А., закупка наркотических средств осуществлялась через двух посредников, и была неконтролируемая, обвинение в этой части построено на предположениях.
Свидетели Ю.Н. и А.Е., проводившие проверочную закупку, в судебном заседании пояснили, что поскольку доказательств того, что именно Щукин осуществил сбыт наркотических веществ у них не было, привлечь к ответственности на тот момент Щукина было невозможно, поэтому и предприняли вторую проверочную закупку, проведенную 20.03.2010г., в связи с чем первый эпизод по обвинению Щукина в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 - ч.1. ст. 228.1 УК РФ, подлежит исключению из обвинения, т.е. Щукин по данному эпизоду должен быть оправдан.
По преступлению, за которое Щукин И.А. осужден по ч.3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, адвокат Улько Н.Ю. не согласна с объемом наркотического вещества, поскольку в данном случае закупка наркотических средств также осуществлялась через посредника. Реальным закупщиком наркотических средств выступал В.В., которого перед проведением контрольной закупки никто не досматривал, он является наркозависимым, при проведении контрольной закупки имел при себе шприц, другие подручные средства, непосредственно в ходе проверочной закупки принимал наркотические средства, таким образом, и данную проверочную закупку нельзя назвать контролируемой со стороны сотрудников ОВД.
Адвокат Улько Н.Ю. считает неправильной квалификацию деяний Щукина по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст.30- ч.1 ст. 228.1 УК РФ и указывает, что органы следствия, предъявляя обвинение Щукину по совокупности преступлений, не представили каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что умысел виновного в каждом отдельном случае формировался самостоятельно, что в действиях осужденного нет единого продолжаемого преступления, что отдельные эпизоды никак между собой не связаны. Действия Щукина И.А. не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.
В возражениях на кассационные жалобы адвокатов Максимчук Н.Н. и Улько Н.Ю. государственный обвинитель Шимова О.Ю. просит приговор суда в отношении Жучковой О.Ю. и Щукина И.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов – без удовлетворения.
Кассационное представление отозвано.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб адвокатов Максимчук Н.Н. и Улько Н.Ю., судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
В месте с тем, в связи с внесенными в Уголовный кодекс РФ изменениями Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ данный приговор в отношении Щукина И.А. судебная коллегия находит подлежащим изменению в части назначенного осужденному наказания по ст. 70 ч.1 УК РФ.
Согласно ст. 360 ч.2 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело в кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано.
Вина Щукина И.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере судом установлена и подтверждена совокупностью исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка.
Его действия правильно квалифицированы по преступлению от 10.03.2010 года по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 УК РФ, а по преступлению от 23.03.2010 года по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ.
В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении Щукина И.А., и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Доводы кассационной жалобы адвоката Улько Н.Ю. об отсутствии доказательств, подтверждающих тот факт, что 10.03.2010 года Щукин И.А. продал В.В. именно героин, а не анальгин, проверялись судом, им дана надлежащая оценка.
Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании осужденный Щукин И.А. не отрицал того, что 09.03.2010 года ему звонил В.В. с просьбой продать ему героин на 5000 рублей. При этом Щукин И.А. пояснял, что вместо героина он продал В.В. анальгин, о чем В.В. известно не было.
Однако из показаний Щукина И.А., которые он давал в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого, видно, что 10.03.2009 года он продал В.В. за 5000 рублей 10 чеков именно героина.
Данные обстоятельства также подтверждаются протоколом очной ставки, проведенной между Жучковой О.Ю. и Щукиным И.А., согласно которому Жучкова О.Ю. поясняла, что в марте 2010 года за автобусной остановкой « Четвертый магазин» Щукин И.А. в ее присутствии продал В.В. 10 чеков героина.
Согласно показаниям В.В. в начале марта 2010 года по просьбе Р.А. за остановкой « Четвертый магазин» он купил у Щукина И.А. в присутствии Жучковой О.Ю. 10 чеков героина на 5000 рублей, которые ему дал Р.Р.. Приобретенный героин он передал Р.Р.
Из показаний свидетеля Р.А. также следует, что 09.03.2010 года Л.Л. попросила его помочь приобрести ей героин на 5000 рублей, он согласился. С аналогичной просьбой он обратился к В.В., зная, что последний покупает наркотики у Щукина И.А.
10.03.2010 года он встретился с Л.Л., которая для приобретения наркотиков передала ему 1000 рублей, сказав, что остальные 4000 рублей она отдаст ему после передачи наркотиков. После этого он передал В.В. 1000 рублей, которые ему дала Л.Л. и 4000 рублей, которые принадлежали ему. В.В. зашел за остановку «Четвертый магазин» и, вернувшись передал ему 10 свертков из отрезков фольги, которые он передал Л.Л., а она взамен отдала ему 4000 рублей. В этот же день указанные деньги у него были изъяты сотрудниками милиции.
Данные обстоятельства подтвердила в судебном заседании свидетель Л.Л., которая 10.03.2010 года принимала участие в проведении проверочной закупки наркотических средств.
Согласно заключению химической экспертизы от 04.05.2010 года вещество, выданное Л.Л., содержит в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, морфин и относится к наркотическим средствам. Общая масса наркотического средства составила 0,847 грамма.
Не доверять показаниям свидетелей В.В., Р.А., Л.Л. у суда не было оснований, поскольку они последовательны, не противоречат друг другу, протоколу очной ставки, проведенной между Щукиным И.А. и Жучковой О.Ю., заключению химической экспертизы, другим доказательствам по делу, которым суд дал надлежащую оценку.
Кроме того, указанные доказательства согласуются с показаниями самого осужденного Щукина И.А., которые он давал в ходе предварительного следствия, правильность своих показаний в протоколах допроса Щукин заверил личной подписью.
Доводы кассационной жалобы адвоката Улько Н.И. о том, что в ходе предварительного следствия Щукин И.А. давал признательные показания под давлением сотрудников милиции, являются несостоятельными, поскольку показания в ходе предварительного следствия Щукин И.А. давал в присутствии защитника, заявлений о применении незаконных методов ведения следствия ни он, ни его защитник не делали.
Что касается доводов адвоката Улько Н.Ю. о несогласии с объемом наркотического средства, которое Щукин И.А. покушался сбыть 23.03.2010 года, то они не являются основанием для отмены приговора суда, также как и доводы адвоката о том, что перед проведением проверочной закупки не был произведен досмотр В.В.
Эти доводы опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.
Так, сам осужденный Щукин И.А. в судебном заседании вину в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, признал полностью. При этом он пояснил, что 23.03.2010 года ему позвонил В.В. и попросил продать ему героин на 3000 рублей, он согласился. О своей договоренности с В.В. он рассказал Жучковой О.Ю., после чего к нему пришли С.С. и Н.Н.. Не желая, чтобы они узнали, что у него имеются наркотики, он намекнул Жучковой, чтобы так продала В.В. героин, что она и сделала.
Согласно протоколу допроса Жучковой О.Ю., который оглашался судом, по просьбе Щукина И.А. 23.03.2010 года Жучкова О.Ю. продала В.В. шесть чеков героина, а деньги от продажи героина она передала Щукину И.А.
Из показаний свидетеля В.В. также следует, что в двадцатых числах марта по просьбе Р.А. он позвонил Щукину И.А. и попросил последнего продать ему героин на 3000 рублей. Щукин согласился и предложил приехать к нему домой. В сенях дома Щукина И.В. шесть чеков героина ему передала Жучкова О.Ю., которой он отдал 3000 рублей, полученные им от Р.А. Выйдя из дома Щукина, он разделил два чека героина на четыре, то есть всего у него получилось восемь чеков. Один чек героина он вместе с А.Я. употребил, один оставил себе, а остальные шесть чеков героина он отдал Р.А., после чего их задержали сотрудники милиции, которым они выдали приобретенный у Щукина И.А. героин.
Данные обстоятельства в судебном заседании подтвердили свидетели А.Я., В.В., Р.А., А.Е.
Согласно заключению химической экспертизы от 17.06.2010 года вещество, выданное Р.А., изъятое у В.В. и Щукина И.А. содержит в своем составе диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, морфин и относится к наркотическим средствам. Масса наркотического средства, выданного Р.А. – 0,30 грамма, изъятого у В.В. – 0,07 грамма, изъятого у Щукина И.А. – 0,25 грамма.
Подвергать сомнению приведенные выше показания указанных и ли и заключение химической экспертизы у суда не было оснований, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, не противоречат друг другу, другим доказательствам по делу.
При таких обстоятельствах выводы суда о том, что 23.03.2011 года Щукин И.А. покушался сбыть именно 0,37 грамма героина не вызывают сомнений у судебной коллегии.
Тот факт, что свидетель В.В. является наркозависимым человеком, 23.03.2010 года его никто не досматривал, при проведении контрольной закупки он имел при себе шприц, другие подручные средства, непосредственно в ходе проверочной закупки принимал наркотические средства, не ставит под сомнения обоснованность выводов суда о виновности Щукина И.В. в покушении на сбыт наркотических средств.
Оценив в совокупности все исследованные доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Щукина И.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 10.03.2010 года и в покушении на сбыт наркотических средств 23.03.2010 года.
Доводы кассационной жалобы адвоката Улько Н.Ю. о том, что проверочная закупка наркотических средств 10.03.2010 года проводилась не в отношении Щукина И.А., 23.03.2010 года проверочная закупка не контролировалась со стороны сотрудников милиции, не ставят под сомнения обоснованность выводов суда о виновности Щукина И.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку согласно ст. 74 ч.1 УПК РФ доказательствами по делу являются любые сведения на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Выводы суда о том, что в действиях Щукина И.А. имеет место совокупность преступлений, не вызывают сомнений.
Как видно из показаний самого осужденного, героин он приобретал в начале марта 2010 года и 21.03.2010 года, то есть разными партиями. Покушаясь сбыть героин В.В. 10.03.201 года в крупном размере, он не предполагал, что будет продавать героин В.В. также 23.03.2010 года, что свидетельствует об отсутствии у Щукина И.А. единого умысла на сбыт наркотического средства.
При назначении осужденному Щукину И.А. наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 ч.3 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные, характеризующие личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, все смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Назначенное Щукину И.А. наказание как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности является справедливым и не является чрезмерно суровым, поэтому оснований для его снижения не имеется.
Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ мотивированы и не вызывают сомнений.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ также не усматривается.
Вместе с тем, учитывая, что приговором Таштагольского городского суда от 12.03.2010 года Щукин И.А. был осужден по ст. 186 ч.1 УК РФ, назначенное ему наказание данным приговором вошло в наказание, назначенное ему приговором от 05.03.2011 года на основании ст. 70 ч.1 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым сократить Щукину И.А. наказание, назначенное обжалуемым приговором на основании ст. 70 ч.1 УК РФ, поскольку Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 года в санкцию ст. 186 ч.1 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного.
Оснований для отмены приговора суда в отношении Щукина И.А. не имеется.
Как видно из кассационной жалобы адвоката Максимчук Н.Н., приговор Таштагольского городского суда от 05.03.2011 года в отношении Жучковой О.Ю. обжалуется только в части назначенного осужденной наказания, в остальной части данный приговор в отношении Жучковой О.Ю. не обжалуется.
Рассматривая доводы адвоката Максимчук Н.Н. об изменении приговора Таштагольского городского суда от 05.03.2011 года в отношении Жучковой О.Ю. и об отсрочке ей реального отбывания наказания до достижения ребенком возраста 14 лет, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Согласно требованиям ст. 82 ч.1 УК РФ осужденной беременной женщине, женщине, имеющей ребенка в возрасте до четырнадцати лет, мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме осужденных к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.
Назначая осужденной Жучковой О.Ю. наказание, суд учел характер и степень совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденной, влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и все смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые в своей кассационной жалобе ссылается адвокат.
При этом судом соблюдены требования ст. 60 ч.3 УК РФ.
Совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд признал исключительной и назначил осужденной Жучковой О.Ю. наказание с применением ст. 64 УК РФ.
Назначенное осужденной наказание является справедливым и не является чрезмерно суровым, как указывает об этом в свой кассационной жалобе адвокат Максимчук Н.Н..
Оснований для применения ст. 82 УК РФ судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст. ст. 377, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Таштагольского городского суда Кемеровской области от 05.03.2011 года в отношении Щукина И.А. изменить.
Назначенное Щукину И.А. наказание по правилам ст. 70 ч.1 УК РФ снизить с 7 лет лишения свободы до 6 лет 10 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор суда в отношении Щукина И.А. оставить без изменения.
Кассационную жалобу адвоката Улько Н.Ю. оставить без удовлетворения.
Этот же приговор в отношении Жучковой О.Ю. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Максимчк Н.Н. – без удовлетворения.
Председательствующий: Н.В. Быкова
Судьи: Э.В. Ценёва
В.Ц. Лось
Копия верна.
Судья Кемеровского областного суда Э.В. Ценёва