Дело № 22-1421
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 05 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Масловой Л.С.
судей Кужель Т.В. и Сыроватко И.А.
при секретаре Юрьевой О.В.
рассмотрела в судебном заседании от 05 апреля 2011 года кассационные жалобы осуждённого Баженова И.И. и его защитника Блёскиной С.П., осуждённого Моисеева Г.Г. и его защитника Лошмановой И. В., осуждённого Буценко А.В. и его защитника Лошмановой Г.И., а также кассационное представление государственного обвинителя Стефанович Л.Ф. на приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 12 января 2011 года, которым
Баженов И.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> несудимый,
осужден по ст.ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 25 августа 2009 года) на 5 лет лишения свободы,
по ст.ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 2 сентября 2009 года) на 5 лет лишения свободы,
по ст.ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 7 сентября 2009 года) на 5 лет лишения свободы.
по ст.ст. 30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (преступление от 07 сентября 2009 года) на 8 лет лишения свободы
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Моисеев Г.Г., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> судимый:
<данные изъяты>
осужден по ст.228 ч.2 УК РФ на 3 года 8 месяцев лишения свободы,
по ст.ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы,
по ст. ст.228 ч.1 УК РФ на 1год 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Буценко А.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, с <данные изъяты> несудимый,
осужден по ст.ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ на 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Сыроватко И.А., объяснения осуждённого Баженова И.И., участвовавшего в рассмотрении дела в режиме видеоконференцсвязи, адвокатов Гааг И.А., Ревякину Н.И. поддержавших доводы кассационных жалоб осуждённых и их защитников, прокурора Кудрявцеву С.Н., поддержавшую доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Баженов И.И. признан виновным и осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные по предварительному сговору группой лиц и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Моисеев Г.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный по предварительному сговору группой лиц, за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере.
Буценко А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный по предварительному сговору группой лиц.
Преступления совершены в г. Анжеро-Судженске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В кассационном представлении государственный обвинитель Стефанович Л.Ф. считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым.
Считает, что вывод суда о наличии предварительного сговора на сбыт наркотических средств между Баженовым и Буценко, Баженовым и Ф., Баженовым – Моисеевым не соответствует показаниям подсудимых в судебном заседании, отрицавшим свою вину, а также иным доказательствам.
Указывает, что при квалификации действий Баженова по преступлению от 02.09.2009 года, а также действий Баженова и Моисеева по преступлению от 07.09.2009 года как покушений на незаконный сбыт наркотических средств, суд в описательно-мотивировочной части приговора не сделал ссылку на ч.3 ст.30 УК РФ.
Указывает, что суд не привел в полном объеме в приговоре показания на предварительном следствии Баженова, в которых он признавал принадлежность ему героина, обнаруженного в гараже, что повлекло необоснованность выводов суда.
Считает немотивированными выводы о виновности Моисеева по факту незаконного приобретения и хранения наркотических средств, поскольку судом не устранены противоречия в доказательствах.
В остальной части кассационное представление государственного обвинителя отозвано с его согласия старшим прокурором управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Кудрявцевой С.Н.
В кассационных жалобах адвокат Блескина С.П. в защиту интересов осуждённого Баженова И.И. просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Указывает, что суд безосновательно положил в основу приговора первоначальные показания Баженова И.И. на предварительном следствии, поскольку они не согласуются с показаниями Моисеева, Буценко, Ф., отрицавших совершение преступлений по предварительному сговору с Баженовым.
В материалах уголовного дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Баженова И.И. по событию от 25.08.2009 года.
По событию от 02.09.2009 года не установлено, что наркотические средства, которым торговал Ф., были получены им от Баженова. У Ф. не было обнаружено ни помеченных денег, ни героина. Свидетель Ф. в судебном заседании Баженова не опознала.
В материалах уголовного дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Баженова И.И. по данному событию
Считает недоказанной вину Баженова по преступлению от 07.09.2009 года, поскольку Моисеев отрицает факт приобретения героина у Баженова.
Считает недостоверными показания свидетелей Е. и Ш., поскольку они наркозависимые лица и меняли свои показания в суде. В судебном заседании Баженов и Моисеев показали, что на фонограммах телефонных переговоров зафиксирован не их голос. Фоноскопической экспертизы проведено не было.
Не подтвержден доказательствами, по мнению защитника, и вывод суда о том, что Баженов совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.
Кроме того, защитник считает назначенное Баженову И.И. наказание чрезмерно суровым, а вывод о невозможности применения положений ст.64 УК РФ – не мотивированным.
В кассационных жалобах осуждённый Баженов И.И. указывает, что показания на предварительном следствии, на которые ссылается суд, он давал без адвоката, допрос велся в ночное время. Адвокат приехал только около 2 часов ночи, а в третьем часу – его отпустили.
Указывает, что при производстве обыска ему не было разъяснено право иметь защитника и право участвовать в судебном заседании при проверке законности проведенного обыска.
Указывает, что 25.08.2009 года преступление не совершал, так как находился на стационарном лечении.
По преступлению в соучастии с Ф. считает свою вину не доказанной, так очной ставки не проводилось и наркотиков у Ф. не изымалось.
По преступлению в соучастии с Моисеевым считает выводы суда ошибочными, поскольку он был оговорен свидетелем С., допрошена она была по другому уголовному делу.
Указывает, что обнаруженный в гараже героин ему не принадлежит и мог быть спрятан там Моисеевым. Ордер на обыск в этом гараже ему не предъявлялся.
Свидетели Е., Ш., С., Х. и Н. являются наркозависимыми лицами.
Суд проигнорировал тот факт, что телефоны, которые ему были возвращены, ему не принадлежат.
Просит учесть, что он заочно обучался в КемГУ, его отец является инвалидом 2 группы, что он единственный мужчина в семье, способный выполнять физическую работу, что он положительно характеризуется и на момент возбуждения уголовного дела ему было 19 лет.
В кассационной жалобе осуждённый Моисеев Г.Г. указывает, что приговор суда является незаконным. Судом не учтены выводы почерковедческой экспертизы, результаты очной ставки между ним и Баженовым, непоследовательность показаний понятых, которые неоднократно участвовали при проведении ОРМ. Свидетели С., Х., А., Г. являются наркозависимыми людьми и сами привлекаются к уголовной ответственности, и в зал судебного заседания являлись в сопровождении сотрудников наркоконтроля. Ходатайство о проведении их медицинского освидетельствования было судом отклонено.
Не учел суд и показания свидетеля С. о том, что наркотик, изъятый в её жилище, принадлежит ей.
Указывает, что в отношении него оперативно-розыскного мероприятия не проводилось.
Считает, что суд не обратил внимание на его состояние здоровья и семейное положение.
В кассационной жалобе защитник Лошманова И.В. в интересах осуждённого Моисеева Г.Г. считает, что из обвинения Моисеева следует исключить незаконное приобретение наркотических средств в указанном в приговоре месте и в указанное время, поскольку данное обвинение доказательствами не подтверждено.
Считает, что показания свидетеля С. о том, что обнаруженный при обыске героин принадлежит Моисееву, вызывают сомнение в их достоверности, поскольку она давала их, будучи привлеченной к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков. С постановлением о назначении экспертизы Моисеев был ознакомлен уже после её проведения.
Указывает на различия в пояснительных записках к изъятому наркотическому средству при осмотре следователем и при поступлении эксперту, что свидетельствует о возможном вскрытии пакета для изменения его содержимого.
Считает, что вес наркотического средства определен неправильно. Считает, что показания Моисеева на очной ставке с С. необоснованно приняты судом в качестве доказательства, поскольку он пояснил что дал ложные показания, так как пожалел С., которая была его сожительницей. С. же в свою очередь могла оговорить Моисеева, так как является наркозависимой, употребляла героин и занималась его сбытом.
В явке с повинной не указано, в каких преступлениях Моисеев сознается. В связи с чем адвокат считает, что бесспорные доказательства виновности Моисеева по ч.2 ст.228 УК РФ отсутствуют.
Считает недоказанной вину Моисеева и по ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку, по мнению защитника, показаний свидетеля С. о принадлежности героина Моисееву, недостаточно для установления вины осуждённого.
Считает необоснованными выводы суда о виновности Моисеева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц. Указывает, что и Баженов и Моисеев такой сговор отрицали. Указывает, что, исключив из обвинения сбыт 0,973 грамм героина, суд не указал, на сбыт в каком размере было совершено покушение.
По делу не проводилась фоноскопическая экспертиза, что не позволяет использовать фонограммы телефонных переговоров как доказательства.
Считает, что суд не вправе в приговоре ссылаться на показания свидетелей А1 и П., которые проводили предварительное расследование по делу, а также на показания оперативного работника Л., поскольку они заинтересованы в исходе дела.
В кассационной жалобе осуждённый Буценко А.В. обращает внимание на то, что все свидетели по делу являются наркозависимыми, на момент судебного разбирательства находились под следствием за сбыт наркотиков, приходили в суд в состоянии наркотического опьянения и в сопровождении сотрудников наркоконтроля, в показаниях путались. В связи с чем считает, что их показания не могут быть признаны допустимыми доказательствами.
В кассационной жалобе адвокат Лошманова Г.И. в интересах осуждённого Буценко А.В. считает недоказанным совершение незаконного сбыта наркотических средств по предварительному сговору группой лиц, кроме того, указывает, что суд при назначении наказания Буценко А.В. не учел, что он не судим, работает, <данные изъяты>, мать которого умерла, страдает гепатитом С.
В возражении на кассационные жалобы осуждённых и защитников государственный обвинитель считает приведенные в них доводы несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему:
Вывод суда о виновности Моисеева Г.Г. и Буценко А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, о виновности Моисеева Г.Г. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере, а также вывод суда о виновности Баженова И.И. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с Ф. и в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере соответствует установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, изложенных в приговоре, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку.
Обстоятельства по делу в указанной части исследованы полно, всесторонне, объективно, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.
В подтверждение вины осуждённого Буценко А.В. суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей А.Н., К.А. и С.С., акты изъятия, заключения экспертизы и другие доказательства.
Доказательства, положенные в основу приговора, согласуются между собой, каждое доказательство подтверждается другими фактическими данными по делу.
Так, из показаний свидетелей А.Н. и К.А. судом установлено, что они участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», присутствовали при вручении закупщику 1000 рублей, видели, как он встречался с подсудимым, у которого при задержании была обнаружена и изъята купюра достоинством 500 рублей, а закупщик выдал фольгированный отрез бумаги, внутри которого находился порошок. Изъятое было упаковано, о чем были составлены соответствующие протоколы.
Свидетель С.С. показал, что 25.08.2009 года он участвовал в качестве закупщика наркотических средств у Буценко при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого ему были переданы сотрудниками наркоконтроля 1000 рублей для приобретения наркотиков. Он встретился с Буценко и передал врученные ему сотрудниками наркоконтроля 1000 рублей, а он ему - один чек героина, который он затем выдал.
Из акта вручения денежных средств покупателю, акта изъятия и протокола осмотра предметов следует, что 25.08.2009 года в 13 часов С.С. были вручены деньги в сумме 1000 рублей двумя купюрами по 500 рублей, в том числе и 500-рублевая купюра, имеющая серийный номер бП 4301142, которая в тот же день была обнаружена и изъята при досмотре Буценко А.В.
Из акта изъятия следует, что С.С. 25.08.2009 года в 13 часов 15 минут добровольно выдал один фольгированный отрез бумаги, внутри которого находилось порошкообразное вещество светлого цвета, пояснив, что приобрел его у Буценко Саши около <адрес>.
Из заключения эксперта судом установлено, что порошкообразное вещество, находящееся в металлизированном отрезе фольги серебристого цвета, изъятое у С.С. содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, первоначальная масса которого составляла 0,085 грамм.
Положенные в основу приговора в отношении Буценко А.В. доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает. Указанные доказательства с необходимой достаточностью подтверждают виновность Буценко в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Вина осуждённого Моисеева Г.Г. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном и особо крупном размере установлена совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскной деятельности, актами личного досмотра, протоколами осмотра предметов, изъятыми вещественными доказательствами, заключениями экспертизы, другими материалами дела.
Так, из показаний свидетелей И.Е. и К.Е. судом установлено, что 07.09.2009 года они участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», присутствовали при вручении закупщику купюры достоинством 1000 рублей, видели, как он зашел в квартиру на втором этаже слева, расположенную в <адрес>. Когда закупщик вышел из указанной квартиры, они вместе с ним прошли в автомобиль, где закупщик выдал фольгированный отрез бумаги, внутри которого находилось вещество светлого цвета. Через некоторое время на улицу вышел Моисеев, которого сотрудники наркоконтроля задержали. В ходе досмотра Моисеева у него были изъяты деньги, в том числе купюра 1000 рублей, сотовый телефон и спичечный коробок с 4-мя чеками героина. Моисеев пояснил, что героин хранит для личного употребления. Изъятое было упаковано, о чем были составлены соответствующие протоколы.
Свидетель Д.С. показал, что 07.09.2009 года он участвовал в качестве закупщика наркотических средств у Моисеева при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого ему были переданы сотрудниками наркоконтроля 1000 рублей для приобретения наркотиков. Он позвонил в квартиру, где проживает Моисеев, и передал ему 1000 рублей, а тот ему - один фольгированный отрез с наркотиком, который он затем выдал сотрудникам милиции. С Моисеевым он знаком и ранее неоднократно покупал у него наркотики.
Из акта вручения денежных средств покупателю, акта изъятия и протокола осмотра предметов следует, что 07.09.2009 года в 10 часов Д.С. были вручены деньги в сумме 1000 рублей одной купюрой, имеющей серийный номер МЭ 5872218, данная купюра была обнаружена и изъята при досмотре Моисеева Г.Г. в тот же день в 11 часов 40 минут.
Из акта изъятия от 07.09.2009 года следует, что Д.С. в 10 часов 15 минут добровольно выдал один фольгированный отрез бумаги, внутри которого находилось порошкообразное вещество светлого цвета, пояснив, что приобрел его у Моисеева Геннадия по прозвищу «Геша» по <адрес>
Из заключения эксперта судом установлено, что порошкообразное вещество, находящееся в отрезе фольгированной бумаги серебристого цвета, изъятое у Д.С., содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, первоначальная масса которого составляла 0,115 грамм.
Порошкообразное вещество, находящееся в четырех отрезках фольгированной бумаги серебристого цвета, изъятое у Моисеева Г.Г. содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, общая масса которого равна 0,357 грамм. Факт изъятия из левого кармана куртки, надетой на Моисееве, спичечного коробка с 4-мя фольгированными отрезами, внутри которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета, подтвержден показаниями понятых И.Е. и К.Е. и не оспаривается Моисеевым.
Судом установлено, что 07.09.2009 года при обыске в жилище Моисеева Г.Г. был обнаружен и изъят фольгированный отрез с порошкообразным веществом светлого цвета, которое содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, первоначальная масса которого составляла 0, 596 грамма. Общая масса наркотического средства, которое незаконно приобрел и хранил в своем жилище и при себе Моисеев Г.Г. до его изъятия 07.07.2009 года равна 0,953 грамма, что составляет крупный размер.
Судебная коллегия считает несостоятельными доводы кассационной жалобы защитника о том, что фольгированный отрез с наркотическим средством, изъятый в жилище Моисеева Г.Г. по <адрес>, хранил не он, а С., поскольку доказательствами по делу установлено, что данное наркотическое средство принадлежало Моисееву. Тот факт, что оно было помещено С. среди книг, не влияет на правовую оценку действий осуждённого.
При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы защитника Лошмановой И.В. о недоказанности вины Моисеева в незаконном хранении наркотических средств по данному событию удовлетворению не подлежат.
Из показаний свидетеля С. судом установлено, что она сожительствовала с Моисеевым, оба они употребляли наркотики, которые Моисеев приобретал в Кемерово. 20 мая 2009 года Моисеев привез героин, который был упакован в фольгированные отрезы, а затем помещен в пластмассовый контейнер из под бахил. 21 мая 2009 года к ним домой пришли с обыском сотрудники наркоконтроля, перед тем, как их впустить, она выбросила из окна принадлежащий Моисееву героин. Однако он был обнаружен и изъят.
Такие же показания свидетель С. давала и на очной ставке с Моисеевым, который подтвердил их правильность.
При производстве предварительного расследования Моисеев свою вину в незаконном приобретении и хранении героина признавал полностью и не заявлял о своей непричастности к совершению преступлений, предусмотренных ч.1 и ч.2 ст.228 УК РФ.
Согласно заключению эксперта вещество светлого цвета, изъятое на траве у <адрес> по адресу <адрес> в <адрес> содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, общая масса которого равна 3,975 грамм, что составляет особо крупный размер.
Положенные в основу приговора в отношении Моисеева Г.Г. доказательства получены в установленном законом порядке, их допустимость сомнений не вызывает. Указанные доказательства с необходимой достаточностью подтверждают виновность Моисеева в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также – в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном и особо крупном размере.
Доводы кассационных жалоб Моисеева и его защитника, а также доводы кассационного представления, в которых ставятся под сомнение данные выводы суда, судебная коллегия признает несостоятельными.
При вынесении приговора суд тщательно проанализировал показания и позицию подсудимого Моисеева и свидетеля С. как при производстве предварительного расследования, так и в судебном заседании, и надлежащим образом в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ мотивировал свои выводы.
Судебная коллегия считает, что судом обоснованно признаны достоверными показания свидетеля С. о том, что героин, который был обнаружен под окном её квартиры 07.09.2009 года принадлежит Моисееву, поскольку они являлись последовательными в ходе всего производства по делу и согласуются с показаниями осуждённого Моисеева на предварительном следствии, который подтвердил принадлежность ему изъятых наркотиков на допросах и во время очной ставки с С.. На основании этих доказательств суд обоснованно признал подсудимого Моисеева виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.
В силу тех же причин к аналогичному выводу приходит и судебная коллегия.
Доводы кассационной жалобы осуждённого Моисеева о том, что в отношении него не проводилось оперативно – розыскное мероприятие являются надуманными и опровергаются документами, представленными сотрудниками ФСКН России следователю по результатам его проведения, которые надлежаще проверены судом в соответствии со ст.89 УПК РФ. Факт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», ход и результаты сомнений не вызывают.
Из акта вручения денежных средств следует, что Д.С. для проведения ОРМ «проверочная закупка» была передана одна купюра номиналом в 1000 рублей, имеющая серию и номер МЭ 5872218, ксерокопия которой в качестве приложения к акту в материалах уголовного дела имеется (т.1 л.д. 229). Согласно акта изъятия данная денежная купюра была обнаружена в левом кармане куртки Моисеева (т.1 л.д.231).
Каких- либо противоречий в показаниях лиц, участвующих в проведении данного ОРМ, не имеется. Кроме того, из показаний Моисеева на стадии предварительного расследования следует, что он 07.09.2009 года нескольким наркоманам продал героин по цене 500 рублей за чек, в тот же день был задержан сотрудниками наркоконтроля, которые при его досмотре обнаружили 4 чека героина, который он имел при себе для личного употребления, а также деньги в сумме 2000 рублей. Все изъятое было в его присутствии упаковано и опечатано.
Место и время приобретения наркотических средств установлено судом из показаний Моисеева на предварительном следствии.
Доводы кассационной жалобы защитника о несоответствиях в пояснительных записках на упаковках наркотических средств были предметом судебного исследования и их оценка содержится в приговоре суда. Оснований сомневаться в выводах суда по данному вопросу судебная коллегия не усматривает. Как видно из протокола осмотра (т.1 л.д.180) и заключения эксперта (т.1 л.д. 188), целостность пакета, в который были упакованы объекты, изъятые у <адрес> в <адрес>, не нарушена. При таких обстоятельствах доводы жалобы защитника о возможном изменении содержимого пакета основаны на необоснованных предположениях и расцениваются судебной коллегией как голословные.
В кассационной жалобе защитника правильно указано на то, что с постановлением о назначении экспертизы Моисеев и его защитник были ознакомлены несвоевременно, однако данное нарушение не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку при ознакомлении с заключением эксперта, а также в ходе всего последующего производства по делу ни Моисеев, ни его защитник не заявляли каких-либо ходатайств, свидетельствующих об их несогласии с выводами эксперта.
Доводы кассационной жалобы защитника о том, что в качестве подозреваемого Моисеев не допрашивался, противоречат материалам уголовного дела, в которых имеется протокол допроса Моисеева в качестве подозреваемого от 07.09. 2009 года (т.1 л.д.238-239). Из протокола данного допроса следует, что Моисеев Г.Г. допрошен с соблюдением требований УПК РФ, в присутствии защитника. Согласно заключению эксперта рукописный текст в данном протоколе допроса выполнен Моисеевым Г.Г. (т.4 л.д.80).
Обосновывая выводы о виновности Моисеева Г.Г., суд в приговоре не ссылался на показания Моисеева Г.Г., которые он давал при допросе в качестве свидетеля, и не использовал их в качестве доказательства при установлении иных обстоятельств.
Судебная коллегия не находит оснований сомневаться в правильности определения экспертом общего веса наркотического средства, изъятого на траве у <адрес>, поскольку в исследовательской части заключения указано, что экспертом осмотрены 9 объектов, содержащих сухое сыпучее вещество в виде порошка серого цвета, однако вес этого порошка, содержащегося в объекте №, отдельно экспертом не указан. Данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, не ставит под сомнение обоснованность выводов эксперта, поскольку общая масса вещества, представленного на исследование, - 3,975 г - в исследовательской части заключения соответствует, содержащемуся в выводах.
Доводы кассационной жалобы защитника Лошмановой И.В. о том, что по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств суд вышел за пределы предъявленного обвинения, являются несостоятельными, поскольку из приговора суда следует, что Моисеев признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт 0,015 г. наркотического средства, что соответствует размеру наркотического средства, который Моисеев, согласно предъявленному обвинению, пытался незаконно сбыть Д.С..
Иные доводы кассационной жалобы защитника Лошмановой И.В. не носят существенного характера и не влияют на правильность выводов суда относительно доказанности вины Моисеева Г.Г. в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном и особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Судебная коллегия, как и суд первой инстанции находит, что исследованные доказательства в их совокупности достаточны для разрешения уголовного дела по существу.
Относительно вывода суда о виновности Баженова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств по группой лиц предварительному сговору с Ф. и приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, судебная коллегия считает, что обстоятельства данных преступлений исследованы с достаточной полнотой и установлены в соответствии с добытыми доказательствами.
Так, из протокола обыска следует, что в гараже, расположенном напротив <адрес> в металлической печи обнаружено и изъято два презерватива с порошкообразным веществом светлого цвета и спичечный коробок с 18-ю фольгированными отрезками, внутри которых находилось порошкообразное вещество светлого цвета. Изъятое вещество содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, общая масса которого 13,907 грамма. Факт изъятия наркотика при обстоятельствах, зафиксированных в протоколе обыска, подтвердили понятые А.Н. и Б.Ю.
Из протокола допроса Баженова И.И. в качестве подозреваемого (т.2 л.д.2-3) следует, что изъятый у него 7 сентября 2009 года в гараже при обыске героин он хранил для себя.
Допустимость данного протокола допроса как доказательства была судом тщательно проверена, доводам стороны защиты дана надлежащая оценка, выводы суда по которым достаточно мотивированы, изложены в приговоре и сомнений в своей обоснованности у судебной коллегии не вызывают.
Как видно из протокола, допрос проводился непродолжительное время, велся в присутствии защитника, Баженов был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу и в случае его последующего отказа от них. Согласно заключению эксперта (т.4 л.д.90) запись об этом выполнена в протоколе Баженовым. Права подозреваемого и положения ст.51 Конституции РФ были разъяснены. Каких-либо замечаний после окончания допроса к его содержанию, зафиксированному в протоколе ни у подозреваемого, ни у защитника не имелось. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о допустимости данного доказательства.
Обоснованным является и вывод суда, что изъятое при обыске наркотическое вещество было приготовлено Баженовым к последующему сбыту.
Как следует из материалов уголовного дела, часть изъятого наркотического средства находилось в 18 отрезах фольгированной бумаги, то есть было расфасовано. Сам Баженов И.И. наркотики не употребляет, в своих показаниях признавал, что занимался их сбытом. Исследованные судом доказательства – показания свидетелей Е., Ш. и Н., данные фонограмм телефонных переговоров Баженова с указанными лицами,- свидетельствуют о том, что он занимался незаконным сбытом наркотических средств.
Оснований сомневаться в достоверности показаний указанных лиц, подтвердивших, что на фонограммах зафиксированы их разговоры с Баженовым о приобретении у него наркотиков, судебная коллегия не усматривает.
Довод стороны защиты о недостоверности показаний свидетелей ввиду того, что они зависят от наркотиков, никак не связаны с правдивостью их показаний, подтвержденными такими объективными данными как фонограммы телефонных переговоров.
Данных, подтверждающих доводы кассаторов о том, что свидетели Е., Ш. и Н. давали показания в состоянии наркотического опьянения, в материалах дела не имеется. Ходатайство подсудимых об освидетельствовании свидетелей судом разрешено в установленном законом порядке. Оснований ставить под сомнение обоснованность принятого судом решения по этому вопросу судебная коллегия не усматривает. Показания указанных свидетелей соответствуют их показаниям на предварительном следствии, мотивы, по которым Е. и Ш. первоначально в судебном заседании изменили свои показания, в судебном заседании были исследованы и в приговоре им дана соответствующая оценка.
В постановлении следователя о производстве обыска указано на необходимость производства обыска в жилище Баженова И.И. по адресу <адрес>, а также в принадлежащем ему гараже (т.1 л.д.245). При таких обстоятельствах доводы Баженова о том, что обыск в гараже произведен без постановления следователя, не соответствуют материалам уголовного дела.
Версия стороны защиты о том, что наркотики в гараже могли быть оставлены Моисеевым, который находился там в течение определенного времени вечером 6.09.2009 года, судом при судебном разбирательстве была проверена. Суд обоснованно признал её не соответствующей действительности с приведением мотивов принятого решения. Так, судом были исследованы показания Баженова в качестве подозреваемого непосредственно после производства обыска, когда он заявлял о том, что героин принадлежит ему. Версия о принадлежности обнаруженных в гараже наркотиков Моисееву была выдвинута только в судебном заседании, то есть спустя продолжительный период времени (более года). Кроме того, возможность помещения наркотических средств для хранения в зольник печи вечером 06.09.2009 года опровергается показаниями свидетелей К.А.М. и О.В. о том, что в течение дня, когда они ремонтировали автомобиль Баженова, в его гараже топилась печь.
Судебная коллегия считает обоснованными выводы суда о виновности Баженова И.И. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в соучастии с Ф.
Из показаний Баженова И.И. на предварительном следствии в качестве подозреваемого судом установлено, что он поставлял в августе 2009 года для реализации героин Ф., проживающему в районе 2-ой шахты в г. Анжеро-Судженске. Данные показания согласуются с показаниями Ф. о том, что в августе 2009 года Буценко познакомил его с парнем, который приехал на автомобиле «Лада Приора» черного цвета, с государственным регистрационным знаком 569, который назвался Сергеем. С этим парнем они договорились, что тот будет привозить ему героин в чеках по 48 штук, которые он должен будет сбывать по 500 рублей за чек. Восемь чеков передавались ему в качестве оплаты за продажу героина, а деньги от продажи остальных в сумме 20000 рублей он должен отдавать Сергею. В конце августа 2009 года Сергей привез ему 48 чеков героина, который он продавал 02.09.2009 года в течение дня, около 18 часов, увидев в окно сотрудников наркоконтроля, непроданный героин съел, а деньги – сжег.
Свидетель Б.С. показал, что он 02.09.2009 года, участвуя в качестве закупщика при проведении оперативно-розыскного мероприятия, купил у Ф. по <адрес>, один чек героина за 1000 рублей, врученных ему сотрудниками наркоконтроля.
Показания данного свидетеля подтверждены показаниями свидетелей К.А. и П.Д. о том, что 02.09.2009 года в их присутствии закупщику были вручены деньги в сумме 1000 рублей для проведения проверочной закупки, тот зашел в дом в районе шахты Физкультурник (2-я шахта), вернувшись. Выдал пакетик с порошком, пояснив, что приобрел героин у Ф..
Согласно заключению эксперта, выданное Б.С. вещество, содержит в своем составе героин и является наркотическим средством, общая масса которого составляет 0,119 г.
Совокупность изложенных и других приведенных в приговоре доказательств, по мнению судебной коллегии, с необходимой достаточностью подтверждает правильность вывода суда о виновности Баженова И.И. в совершении данного преступления.
Доводы стороны защиты, оспаривающей доказанность обвинения в указанной части, были предметом исследования суда и в приговоре им дана оценка как несостоятельным, с приведением мотивов принятого решения.
У судебной коллегии выводы суда сомнений в их обоснованности не вызывают, в связи с чем оснований для иной, отличной от суда первой инстанции, оценки аналогичных доводов кассационных жалоб Баженова И.И. и его защитника не имеется.
Доводы кассационной жалобы защитника о том, что уголовное преследование в отношении Баженова И.И. велось без возбуждения уголовного дела, являются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.
Уголовное дело № по факту незаконного сбыта Ф. наркотических средств Б.С. было возбуждено 02.09.2009 года (т.1 л.д.91) по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ. Уголовное дело № по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере в отношении Баженова И.И. возбуждено 16.09.2009 года по признакам преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ (т.2 л.д.61). Постановлением следователя от 16.09.2009 года указанные уголовные дела, а также уголовные дела № (по факту незаконного сбыта Буценко наркотических средств С.1), № (по факту незаконного сбыта Моисеевым наркотических средств Д.С.) соединены в одно производство под № (т.2 л.д.59), в рамках расследования которого Баженову И.И. было предъявлено обвинение (т.2 л.д.154-159).
С учетом того, что Моисеев Г.Г. и Баженов И.И. по приговору признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, отсутствие ссылки на ч.3 ст.30 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора при квалификации их действий не влечет его отмену.
Вместе с тем судебная коллегия считает, что осуждённые Баженов И.И. и Моисеев Г.Г. по событию преступления от 25.08.2009 года, а также Баженов И.И. и Буценко А.В. по событию преступления от 07.09.2009 года не могут быть признаны виновными в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, поскольку вывод суда в данной части не подтвержден бесспорными доказательствами.
Подсудимые Моисеев Г.Г. и Буценко А.В. ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании не сообщали о том, что наркотики, которые они реализовали лицам в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» были получены ими от Баженова И.И.
Из показаний осуждённого Баженова в ходе предварительного расследования, хотя и следует, что он передавал Моисееву и Буценко для реализации наркотики, однако в них не содержится сведений с достоверностью подтверждающих факт продажи 25.08.2009 года и 07.09.2009 года указанными лицами наркотиков, которые им передал Баженов.
В последствии Баженов достоверность этих показаний оспаривал и отрицал вообще свою причастность к сбыту наркотических средств.
Таким образом, судебная коллегия считает, что по обвинению в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по событиям от 25.08.2009 года и от 07.09.2009 года отсутствует совокупность доказательств, которые позволили бы прийти к выводу о доказанности его совершения группой лиц по предварительному сговору.
При таких условиях судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Моисеева Г.Г. и Буценко А.В. данный квалифицирующий признак, а уголовное преследование в отношении Баженова И.И. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 по событиям от 25.08.2009 года и от 07.09.2009 года– прекратить в виду его непричастности к совершению указанных преступлений.
При назначении наказания осуждённым судом учтены требования ст. 60 УК РФ, конкретные обстоятельства дела, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание. В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Моисееву Г.Г., судом обосновано признан рецидив преступлений.
Судебная коллегия считает, что все юридически значимые для назначения наказания обстоятельства, указаны в приговоре суда в полном объеме. Иных обстоятельств, смягчающих наказание осуждённых, судебная коллегия не усматривает.
Из приговора следует, что суд обсуждал вопрос о применении в отношении осуждённых положений ст.ст.64, 73, УК РФ, а в отношении Моисеева Г.Г., кроме того, положений 68 ч.3 УК РФ, но основания к этому не усмотрел, судебная коллегия таковые тоже не установила.
Обстоятельства, смягчающие наказание осуждённых как отдельно, так и в совокупности, по мнению судебной коллегии, не дают основания для признания их исключительными и назначения наказания с применением положений ст.64 УК РФ, поскольку они не уменьшают существенно степень общественной опасности совершенных преступлений.
Вместе с тем с учетом вносимых в приговор изменений, улучшающих положение осуждённых, назначенное им наказание, подлежит смягчению.
На основании ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 12 января 2011 года в отношении Баженова И.И., Моисеева Г.Г. и Буценко А.В. изменить.
Приговор в отношении Баженова И.И. в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 25.08.2009 года и в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 07.09.2009 года отменить, дело производством прекратить.
Приговор суда в части осуждения Баженова И.И. за совершение преступлений, предусмотренных по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 02.09.2009 года и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, оставить без изменения.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 02.09.2009 года и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначить Баженову И.И. окончательно 8 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Переквалифицировать действия Моисеева Г.Г. с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
Приговор суда в части осуждения Моисеева Г.В. за совершение преступлений, предусмотренных ч.2 ст.228 УК РФ, оставить без изменения.
На основании ч.2 ст.228 УК РФ назначить Моисееву Г.Г. окончательно 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Переквалифицировать действия Буценко А.В. с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационные жалобы осуждённых и их защитников, а также кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись Л.С. Маслова
Судьи: подписи И.А. Сыроватко
Т.В. Кужель
Копия верна.
Судья Кемеровского областного суда Сыроватко И.А.