Судья Пащенко А.Н.
Докладчик Лазарева О.Н. Дело № 22-2782
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 7 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего Понапраснова Н.А.,
судей Кужель Т.В., Лазаревой О.Н.,
при секретаре Донцове А.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 7 июня 2011 года кассационную жалобу осуждённого Калиша В.Б. на приговор Ленинского районного суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Калиш В.Б., <данные изъяты> ранее не судимый,
осуждён по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.
На Калиша В.Б. возложены обязанности периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа.
Заслушав доклад судьи Лазаревой О.Н., объяснения осуждённого Калиша В.Б., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение адвоката Пронченко С.С., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Загородней Т.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Калиш В.Б. осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое лицом с использованием своего служебного положения.
Преступление совершено в 2008 году при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Согласно приговора, Калиш В.Б., являясь единственным учредителем и директором ООО «С.», заключил с <данные изъяты> (филиалом ОАО «РЖД») 3 договора подряда на проведение капитального ремонта пожарно-охранной сигнализации (далее сокращённо ПС) в трёх зданиях Н. городской товарной станции (далее сокращённо НГТС). В смету были заложены работы по демонтажу старой пожарной сигнализации, которые фактически не проводились. Однако Калиш В.Б. скрыл факт невыполнения демонтажных работ и путём обмана, используя своё служебное положение, с целью хищения внёс заведомо ложные сведения о проведённых демонтажных работах в акты о выполненных работах, в счета-фактуры на оплату этих работ и представил их к оплате. ОАО «РЖД» перечислило на счёт ООО «С.» денежные средства, в том числе за фактически невыполненные демонтажные работы. Тем самым Калиш В.Б. своими преступными действиями причинил материальный ущерб ОАО «РЖД» на сумму (...) рублей.
В кассационной жалобе осуждённый Калиш В.Б. просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.
Нарушения уголовно-процессуального закона, полагает, выразились в том, что уголовное дело в отношении него было возбуждено незаконно ДД.ММ.ГГГГ, без повода и основания. ОАО «РЖД» о возбуждении уголовного дела не ходатайствовало; более того, ОАО «РЖД» не имело даже претензий к ООО «С.» по поводу объёма выполненных работ, т.е. повод для возбуждения уголовного дела отсутствовал. Кроме того, отсутствовали достаточные данные, указывающие на признаки преступления, т.е. отсутствовали основания для возбуждения уголовного дела. Данное обстоятельство, полагает, в силу ч. 3 ст. 7 УПК РФ влечёт признание недопустимыми всех без исключения полученных в ходе производства по данному уголовному делу доказательств. С учётом указанного, суд незаконно отказал ему в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела.
Кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Так, выводы суда о том, что старая ПС на объектах отсутствовала и работы по её демонтажу не выполнялись, противоречат исследованным судом доказательствам, поскольку руководители различных уровней З-С ЖД – З.А., У.И., Б.Г., К.С. и Ф.Ю. полагали, что старая ПС была. Кроме того, в выводах суда, изложенных в приговоре, имеется противоречие. Суд в приговоре указал, что старая ПС на объектах частично отсутствовала, и при этом не указал, что произошло с имевшейся ПС.
Полагает, что следы демонтажа старой пожарной сигнализации были обнаружены в ходе осмотра объектов, однако следователем это обстоятельство было проигнорировано. Вместо назначения трасологической экспертизы следователь допросил эксперта-строителя В.Н. по вопросам, которые не входят в его компетенцию, поскольку относятся к компетенции эксперта - трасолога.
По мнению осуждённого, в основу приговора были необоснованно положены показания свидетеля О.А. о том, что дефектные ведомости ей в готовом виде передал его заместитель Б.К. Это утверждение свидетеля противоречит показаниям свидетелей Б.Г., З.А. и К.С., которые являлись сослуживцами О.А. Однако в нарушение уголовно-процессуального закона, судом необоснованно было отказано в повторном допросе (после допроса указанных лиц) свидетеля О.А., необходимом для устранения указанных противоречий, что имеет существенное значение для дела.
Суд не учёл, что объём подрядных работ в зданиях НГТС определялся не подрядчиком, а заказчиком, который, не зная, какая организация выиграет тендер и будет выполнять подрядные работы, составил акты осмотра зданий, дефектные ведомости, титульные списки, в которые были включены работы по демонтажу старой ПС. На основании указанных документов составлены сметы. Поэтому ООО «С.» не могло составить дефектные ведомости и представить их О.А. до победы в тендере. Кроме того, между дефектными ведомостями и сметами имеются отличия.
Кроме того, объём выполненных подрядных работ соответствовал смете и был принят заказчиком по актам о приёмке выполненных работ.
Кроме того, суд необоснованно не принял во внимание тот факт, что работы на объектах НГТС выполнялись субподрядчиком - ООО «Л.» по договору субподряда с ООО «С.», что подтверждается договорами подряда на ремонт ПС зданий НГТС; счётами-фактурами ООО «Л.» №, №, № от ДД.ММ.ГГГГ по договору подряда на ремонт ПС зданий НГТС; финансовыми документами, изъятыми в Кемеровском филиале ОАО КБ «СКЛ.», о движении денежных средств по расчётному счёту ООО «С.», в том числе о перечислении ДД.ММ.ГГГГ денежных средств на счёт ООО «Л.» по платёжным поручениям: № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб.; № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб.; № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб.
Указывает, что судом были нарушены его процессуальные права, т.к. в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ ему было отказано в ходатайстве о возобновлении судебного следствия и допросе дополнительного свидетеля Андреева, который мог бы дать разъяснения относительно характера взаимодействия ООО «С.», ООО «Л.» и К.Б. Данные обстоятельства имеют значение для уголовного дела.
Суд не учёл, что наличие умысла на хищение подлежит доказыванию. Такой умысел у него отсутствовал, а доказательств иного стороной обвинения не представлено. Он не знал и не мог знать о том, что работы, указанные в акте о приёмке выполненных работ, составленном ООО «Л.», могут не соответствовать фактически выполненному объёму работ, поскольку на объект для осмотра он не выезжал, при выполнении работ не присутствовал, участия в приёме работ З-С ЖД не принимал, акты о приёмке выполненных работ не составлял.
Кроме того, полагает, является недопустимым доказательством заключение почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>) (о принадлежности подписей, выполненных от имени директора и главного бухгалтера ООО «Л.»), которая проводилась по фотокопиям счетов-фактур. Кроме того, эксперт не указал, какие методики им были применены.
Указывает также, что работы по установке новой ПС являются капитальным строительством, и оплачиваются значительно дороже, чем капитальный ремонт. Данное обстоятельство, по мнению осуждённого, свидетельствует о нелогичности выводов суда о том, что он выполнял значительно более дорогостоящие виды работ под видом менее дорогостоящих.
В возражениях на кассационную жалобу заместитель Новокузнецкого транспортного прокурора Бухтояров Е.В. полагает доводы кассационной жалобы неосновательными, просит приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно – процессуального закона.
В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
С целью установления виновности или невиновности подсудимого суд обязан проверить в судебном заседании не только доказательства обвинения, но также доказательства, подтверждающие его невиновность, дать оценку исследованным доказательствам и мотивировать свои выводы о том, почему одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.
Также необходимо строго соблюдать принципы законности и обоснованности обвинительного приговора: такой приговор должен основываться на бесспорных доказательствах. Все имеющиеся по делу сомнения должны быть устранены в ходе судебного разбирательства, а неустранимые должны быть оценены в пользу подсудимого.
Согласно приговору, Калиш В.Б. с целью хищения ввёл в заблуждение работников ОАО «РЖД», умышленно скрыв факт невыполнения демонтажных работ на объектах НГТС, после чего составил акты о приёмке выполненных работ, в которые внёс заведомо ложные сведения о проведении демонтажных работ, предоставил к оплате счета-фактуры на оплату этих работ, по которым получил денежные средства.
Суд в приговоре, по сути, перечислил все исследованные доказательства без надлежащего их анализа.
При этом остались по существу непроверенными судом доводы осуждённого о том, что работы на объектах НГТС, в том числе и работы по демонтажу старой ПС, выполнялись не подрядчиком - ООО «С.», а субподрядчиком - ООО «Л.», который и должен нести ответственность за соответствие выполненных работ тем сведениям, которые указаны в актах о приёмке выполненных работ.
Вместе с тем, указанные обстоятельства имеют существенное значение для дела и нуждаются в проверке.
Как видно из приговора, суд признал доводы подсудимого о наличии субподрядных отношений с ООО «Логос» не основанными на материалах дела, мотивировав свой вывод лишь тем, что на предварительном следствии (<данные изъяты>) Калиш В.Б. об этом не говорил. При этом суд посчитал неубедительными доводы подсудимого о том, что на предварительном следствии его об этом никто не спрашивал.
При этом судом не дана оценка целому ряду доказательств, представленному стороной защиты, которые могли существенно повлиять на выводы суда, а именно:
- договорам подряда между заказчиком ООО «С.» и подрядчиком ООО «Л.» (<данные изъяты>);
- счетам-фактурам № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ по договорам подряда на ремонт ПС зданий НГТС (<данные изъяты>);
- актам о работах, выполненных ООО «Л.» для ООО «С.» по указанным договорам подряда (инвестор ОАО «РЖД») (<данные изъяты>);
- справкам о стоимости выполненных работ по каждому из указанных актов о выполненных работах (<данные изъяты>);
- платёжным поручениям от ДД.ММ.ГГГГ, заверенным К. филиалом ОАО КБ «СКЛ.», о перечислении обществом «С.» денежных средств обществу «Л.»: № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб.; № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб.; № за выполненные работы по счёт-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ в сумме (...) руб. (<данные изъяты>).
Без исследования указанных доказательств являются преждевременными выводы суда о том, что перечисление денежных средств фирмой ООО «С.» в фирму ООО «Л.» свидетельствует только о факте распоряжения Калишем В.Б. по своему усмотрению деньгами, полученными от ОАО РЖД, и не свидетельствует о том, что ООО «Л.» осуществлял монтаж ПС на НГТС.
Вышеназванные доказательства могли существенно повлиять на выводы суда, поскольку является очевидным, что перечисленные обществом «С.» обществу «ФИО6Л.4» денежные суммы по размеру соотносятся с суммами, полученными обществом «С.» от З-С ЖД и, кроме того, дата перечисления денежных средств обществу «Л.» - ДД.ММ.ГГГГ следует непосредственно за датой получения денежных сумм обществом «С.» от З-С ЖД - ДД.ММ.ГГГГ.
Следовало также проверить доводы осуждённого о том, что разница между денежными суммами, полученными от Западно-Сибирской железной дороги, и денежными суммами, перечисленными обществу «Л.», является вознаграждением ООО «С.» и составляет 2 % так называемых «генподрядных».
Необходимо также проверить путём сопоставления с иными доказательствами показания свидетеля Т.А., который в судебном заседании пояснил, что в ООО «Л.» он работал первым заместителем директора с ДД.ММ.ГГГГ и обладал правом подписи. Осталось невыясненным судом, с какой целью Т.А. расписывался в официальных документах за директора В.И., в то время как она с ДД.ММ.ГГГГ руководителем общества не являлась (<данные изъяты>).
Таким образом, доказательства, представленные защитой, а также доводы осуждённого Калиша В.Б. о наличии субподрядных отношений с ООО «Л.» и о выполнении указанным обществом непосредственно монтажных и демонтажных работ на объектах НГТС, нуждаются в тщательной проверке.
Кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия и неясности, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осуждённого.
Согласно приговору, Калишем В.Б. в сметную документацию были заложены работы по демонтажу старой ПС, при этом в помещениях НГТС старая ПС частично отсутствовала (стр. 1 приговора). Кроме того, признавая достоверными (стр. 46 приговора) показания ряда свидетелей, в частности Б.Н., Б.В., С.Е., пояснивших об отсутствии на объектах НГТС старой ПС, суд в то же время установил факт наличия старой недемонтированной ПС и указал, что данный факт подтверждается показаниями свидетелей, в частности Б.К. (стр. 56 приговора). Вместе с тем, суд не указал, какова судьба той ПС, которая имелась, и учитывается ли она в объёме предъявленного Калишу В.Б. обвинения.
Таким образом, выводы суда в указанной части нуждаются в уточнении.
Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, при рассмотрении уголовного дела судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в ограничении прав, гарантированных УПК РФ подсудимому, что повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Так, в судебном заседании стороной защиты было заявлено ходатайство о повторном допросе свидетеля О.А., которой руководством З-С ЖД было поручено определить необходимые объёмы работ по ремонту ПС на объектах НГТС и подготовить соответствующие документы - акты осмотра зданий и дефектные ведомости. Ходатайство обосновано тем, что после допроса свидетелей Б.Г., З.А. и К.С., между их показаниями и показаниями свидетеля О.А. выявились существенные противоречия по вопросам, имеющим существенное значение для дела. Однако указанное ходатайство судом без достаточных оснований было отклонено, что является нарушением гарантированных подсудимому прав на представление и исследование доказательств.
Кроме того, в судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ подсудимому без достаточных оснований было отказано в удовлетворении ходатайства о возобновлении судебного следствия и допросе дополнительного свидетеля Андреева, явка которого была обеспечена, и который мог дать пояснения относительно характера взаимодействия ООО «С.», ООО «Л.» и К.Б., что также имеет существенное значение для уголовного дела.
При новом рассмотрению суду необходимо устранить допущенные процессуальные нарушения, в полном объёме и с соблюдением уголовно-процессуального закона исследовать все представленные сторонами доказательства и дать им надлежащую оценку как в отдельности, так и в совокупности; проверить и дать оценку всем доводам кассационной жалобы и принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, п.1, 2 ст. 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Калиша В.Б. отменить.
Уголовное дело по обвинению Калиша В.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, направить на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, но иным составом суда.
Кассационную жалобу осуждённого Калиша В.Б. удовлетворить.
Председательствующий: Понапраснов Н.А.
Судьи: Кужель Т.В.
Лазарева О.Н.