Дело № 22-2105
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Г. Кемерово 10 мая 2011года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе
Председательствующего: Уразаевой Л.А.
Судей: Куртуковой В.В., Першиной Т.Ю.
При секретаре Анчуговой И.
Рассмотрев в судебном заседании 10 мая 2011года кассационную жалобу адвоката Хорошко Е.Г. на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка от 25 февраля 2011года, которым
Балабанов Андрей Николаевич, <данные изъяты>
осужден по ст. 160 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000руб. в доход государства.
На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком в 3 года.
Заслушав доклад судьи Куртуковой В.В., выслушав осужденного Балабанова А.Н., адвоката Хорошко Е.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей в удовлетворении жалобы отказать, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Балабанов осужден за совершение присвоения, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Хорошко Е.Г. просит приговор суда отменить. Указывает, что никто из свидетелей не показал, что осужденный присвоил денежные средства. Письменные доказательства также не свидетельствуют о том, что денежные средства были вверены Балабанову и он их присвоил. Кроме того, суд не указал, какие именно денежные средства были присвоены осужденным. Осужденный Балабанов осуществлял только общее руководство на предприятии. Суд не учел, что часть своих средств осужденный потратил на нужды предприятия – на ремонт компьютера, затраты на ГСМ, задолженность по электроэнергии. По бухгалтерским документам ущерб не установлен, т.к. 80008 указана как заработная плата работников. Не было установлено, что повысилась себестоимость продукции, увеличились убытки и уменьшилась прибыль. Полагает, что возможно в действиях Балабанова содержится состав преступления. предусмотренного ст. 330УК РФ. Указывает, что судом нарушены требования ст. 15 УПК РФ.
В возражениях представитель потерпевшего ФИО4 просит приговор оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.
В возражениях государственный обвинитель Куншин В.А. находит доводы жалобы не состоятельными.
Проверив материалы дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.
Вина Балабанова А.Н. в инкриминируемом ему деянии подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана в приговоре мотивированная оценка как допустимым и достоверным.
Так, его виновность подтверждается: показаниями свидетеля ФИО18 о том, что, работая бухгалтером и кассиром, она по ведомости с подписью ФИО16 передала деньги Балабанову А.Н. в декабре 2009года, в январе 2010года передала ему же деньги по ведомости, начисленные ФИО9, ФИО10, ФИО8, ФИО7 в сумме 64000руб.; показаниями свидетеля ФИО6 о том, что выдачей денежных средств распоряжался директор предприятия, по его распоряжению в январе 2010года была начислена заработная плата четырем работникам за мытье крыши в теплице по наряду и приказу, от ФИО18 она знает, что эти деньги кассир передала Балабанову; показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, о том, что они промывку крыши не осуществляли, деньги за это не получали; показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 о том, что зимой 2009года никто промывкой крыши в теплице не занимался; показаниями свидетеля ФИО13 о том, что по указанию директора она начислила заработную плату четырем работникам за промывку крыши в начале 2010года, также был начислен аванс ФИО19 по указанию директора; показаниями свидетеля ФИО14 о том, что приказ о начислении заработной платы четырем работникам она издала по распоряжению директора; показаниями свидетеля ФИО15 о том, что наряд на промывку крыши в теплице он составил по указанию директора Балабанова, он же расписался в ведомости за работников; показаниями свидетеля ФИО16 о том, что аванс в сумме 25000руб. не получал; другими письменными материалами дела.
Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, вопреки доводам кассационной жалобы, свидетельствует, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности Балабанова А.Н. в совершении присвоения, т.к. осужденный, являясь директором <данные изъяты> на основании трудового договора и приказа о приеме на работу в <данные изъяты> с ДД.ММ.ГГГГ на должность директора, которому собственник денежных средств <данные изъяты> являющийся единственным участником <данные изъяты> передал их Балабанову А.Н. на законном основании, по своей воле, а так же передал определенные правомочия по распоряжению и управлению денежными средствами, в целях решения вопросов хозяйственно-финансовой деятельности <данные изъяты> связанные с осуществлением Балабановым A.H. своих должностных обязанностей, отнесенных к его компетенции в рамках установленных полномочий трудовым договором и Уставом Общества, который обязан был управлять имуществом в интересах собственника и не причинять ему вреда, однако, безвозмездно, из корыстных побуждений, противоправно, обратил в свою пользу, вверенные ему собственником, денежные средства в общей сумме 80.008 рублей, находящиеся на законном основании в его доверительном управлении и законном владении, в своих интересах, похитил их против воли собственника, чем причинил предприятию материальный ущерб.
Юридическая квалификация действий Балабанова А.Н. по ст. 160 ч.3 УК РФ, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, является правильной, в приговоре мотивирована.
Доказательствами того, что умыслом Балабанова А.Н. охватывался противоправный, безвозмездный характер действий, совершаемых с целью обратить вверенные ему денежные средства в свою пользу, являются - издание по его указанию и подписание им приказа на промывку крыши на ТПК-1, ТПК-3, работниками <данные изъяты> ФИО17, ФИО9, ФИО10, ФИО8 и ФИО7 B.C., (т.1 л.д. 122), согласно которому была установлена доплата за дополнительный объем работ за декабрь 2009 года указанным работникам по 18400 рублей каждому (т.1 л.д. 121). На основании приказа была составлена платежная ведомость № от ДД.ММ.ГГГГ, подписанная директором Балабановым А.Н. и главным бухгалтером ФИО6, с наличием подписей в графе «подписи в получении денег», и подписанной кассиром ФИО18 (т.1 л.д. 123), которая указанные суммы передала Балабанову А.Н.
В судебном заседании судом было установлено, что фактически работы по промывке крыш в декабре 2009года года ТПК-1, ТПК-3 не выполнялись. Наряд на выполнение указанного объема работ был составлен инженером-теплотехником ФИО15 по указанию директора Балабанова А.Н., из расчета суммы указанной им. Однако, указанные работники доплату в сумме 16000 рублей не получали и в ведомости за их получение не расписывались, что подтверждается показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО8 и ФИО7 B.C., а так же заключением эксперта № 1/6-1080 от 29.07.2010г. о том, что подпись в получении денег в платежной ведомости № от ДД.ММ.ГГГГ выполнена не указанными в ведомости лицами, а другим лицом с подражанием их подписи. Что так же подтверждается показаниями свидетеля ФИО15 о том, что платежную ведомость он подписал по указанию Балабанова А.Н., но подписи за работников поставил по своему усмотрению, так как был уверен, что деньги работникам были выплачены. На основании указанной ведомости, кассир ФИО18 взяла в кассе <данные изъяты> деньги в сумме 64000 рублей и отдала их Балабанову А.Н., что подтверждается показаниями свидетеля ФИО18 в суде, не доверять которым у суда нет оснований.
Кроме того судом было установлено, что согласно платежной ведомости № от ДД.ММ.ГГГГ, подписанной директором Балабановым А.Н. и главным бухгалтером ФИО6, и подписанной кассиром ФИО18 ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ была начислена, в качестве аванса, сумма 25000 рублей, (т.1 л.д.244), что подтверждается расходным кассовым ордером № от ДД.ММ.ГГГГ на выплату аванса на сумму 25000 рублей (т.1 л.д. 244-245). Однако ФИО19 указанную сумму не получал, и платежную ведомость не подписывал, что подтверждается его показаниями на предварительном следствии, а так же заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в платежной ведомости № от ДД.ММ.ГГГГ подпись выполнена не ФИО17, а другим лицом с подражанием его подписи. На основании указанной ведомости кассир ФИО18 выполняя устное указание директора Балабанова А.Н. взяла в кассе <данные изъяты> деньги в сумме 25000 рублей и отдала их Балабанову А.Н., что подтверждается показаниями свидетеля ФИО18 в суде, не доверять которым у суда нет оснований, а так же установленными судом обстоятельствами совершенного преступления, и что так же не отрицалось и самим подсудимым Балабановым А.Н. в суде.
При этом суд расценил показания свидетеля ФИО16 в суде о том, что в конце декабря 2009 года он получал аванс в сумме 25000 рублей, по написанному им заявлению, а так же его показаниям о том, что на предварительном следствии, он оговорил Балабанова, так как боялся потерять работу не соответствующими действительности, так как они противоречивы. Данные показания опровергаются показаниями ФИО16 на предварительном следствии, что в ведомости № от ДД.ММ.ГГГГ на получение 25.000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ в качестве аванса стоит не его подпись, данных денег он не получал и заявления на аванс, не писал. При зарплате в размере 11- 14тысяч рублей, аванс в размере 25 тысяч рублей ему бы не дали. Показания ФИО16 на предварительном следствии, подтверждаются письменными доказательствами по уголовному делу. В том числе справкой директора <данные изъяты> ФИО20 об отсутствии в бухгалтерских документах предприятия заявления ФИО16 на выдачу аванса в размере 25000 рублей (т.1 л.д. 278). Показания, по известным ему обстоятельствам, I свидетель ФИО19 на предварительном следствии давал добровольно, будучи предупрежденным об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. При этом суд учитывает, что показания ФИО16 в суде, противоречат установленным судом обстоятельствам совершенного преступления, а так же то, что деньги за невыполненный объем работ не были получены лицами указанными в наряде и приказе №.
На основании приведенных доказательств, судом было установлено, что директор <данные изъяты> Балабанов А.Н., выполняя функции единоличного исполнительного органа в <данные изъяты> на основании Устава Общества и трудового договора, а именно в соответствии: с п. 1.2. действовал от имени Общества без доверенности, осуществлял руководство хозяйственно-финансовой деятельностью Общества; п.2.1.5. в рамках своей компетенции издавал приказы (распоряжения) и давал указания, обязательные для исполнения всеми работниками Общества; п.2.2.2. имел право, от имени Общества заключать трудовые договора с лицами, относящимися к работникам Общества; п.2.2.3. выдавать доверенности без права передоверия; п.2.3. был обязан, в пределах своей компетенции, осуществлять повседневное руководство всеми видами текущей хозяйственно-финансовой деятельности Общества, обеспечивая его эффективную и устойчивую работу.
Изложенное опровергает довод жалобы о том, что виновность осужденного не доказана показаниями свидетелей и письменными материалами дела.
Показания Балабанова А.Н. о его непричастности к совершению инкриминируемого деяния суд признал недостоверными, поскольку его показания не последовательны, опровергаются показаниями свидетелей ФИО18, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО14, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО22, ФИО15, ФИО16, письменными материалами дела.
Довод жалобы о том, что судом не указано в приговоре какие денежные средства были вверены Балабанову А.Н., а также утверждение, что он осуществлял только общее руководство предприятием, не обоснован, поскольку судом установлено, что все денежные средства, находящиеся на балансе ООО «Адамант», были вверены осужденному Балабанову А.Н. собственником, так как ему были переданы юридические полномочия по их владению, пользованию и распоряжению.
Данный вывод суда подтверждается Уставом Общества и трудовым договором, из которых следует, что Балабанов А.Н. действовал от имени Общества без доверенности, осуществлял руководство хозяйственно-финансовой деятельностью Общества, должен был создавать условия сохранности материальных ценностей, обеспечивать организацию, надлежащее составление и достоверность бухгалтерского учета в Обществе; нести полную материальную ответственности за прямой действительный ущерб, причиненный Обществу.
Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что выдачей денежных средств на предприятии распоряжался Балабанов А.Н. как директор, она подписывала финансовые документы после подписи Балабанова.
Из показаний свидетеля ФИО18, ФИО21 видно, что только по распоряжению Балабанова А.Н. составлялись приказы на оплату труда и ведомости на выдачу денег.
Довод жалобы о том, что размер ущерба судом не установлен, сумма 80008руб. не проходит по бухгалтерским документам как ущерб, опровергается следующим.
Так, судом установлено, что указанная сумма была выдана из кассы предприятия Балабанову, как заработная плата за невыполненные работы, и не была получена работниками, на чьи имена она начислялась. Таким образом, указанная сумма 80008 рублей неправомерно была изъята из кассы предприятия директором <данные изъяты> Балабановым А.Н., и выбыла из денежного оборота предприятия, не была использована в интересах предприятия при решении вопросов финансово – хозяйственной деятельности, что потребовало привлечения других дополнительных денежных средств. I
Кроме того, в соответствии законом «О бухгалтерском учете», «Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации», начисленная ФИО9, ФИО19, ФИО10, ФИО8 и| ФИО7 заработная плата в сумме 80008 рублей, отражается в бухгалтерском учете по счету 20 (основноепроизводство) и относится на затраты основного производства, а затем списывается по субсчету 90.2 (себестоимость продаж), что подтверждается показаниями свидетелей ФИО18, ФИО6 и ФИО22, в связи с чем увеличивается себестоимость продукции предприятия.
Доводы жалобы о том, что деньги, которые получил Балабанов от кассира ФИО18, были компенсацией потраченных осужденным личных денежных средств - 70000 рублей, на ремонт ДД.ММ.ГГГГ компьютера системы поливки растений в ТПК-1 <данные изъяты> не нашли своего подтверждения в суде и являются несостоятельными, т.к. опровергаются исследованными судом доказательствами: показаниями свидетеля ФИО23 - технолога ООО«Адамант», о том, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, происшествий на территории <данные изъяты> не было. В случае сбоя в системе поливного контроля компьютер подает сигнал тревоги. Однако, никакой записи об этом в журнале дежурного слесаря нет (т.2 л.д.222); показаниями свидетеля ФИО20 о том, что она дежурила ДД.ММ.ГГГГ в ТПК-1 и ничего о поломке ДД.ММ.ГГГГ компьютера ей по смене сообщено не было; показаниями свидетеля ФИО24 - охранника ЧОП«Авангард», дежурившей на КПП ТПК-1 <данные изъяты> о том, что ДД.ММ.ГГГГ директор Балабанов на территорию ТПК не въезжал, о чем свидетельствует журнал регистрации, на территории был только ответственный дежурный ФИО25, который прошел на территорию ТПК через КПП, оставив свой автомобиль на стоянке рядом с КПП.
На основании исследованных судом доказательств, судом не установлено факта поломки компьютерной системы поливки растений в ТПК-1 в январе 2010года.
Суд критически отнесся к показаниям свидетеля ФИО25, свидетельствующего о поломке компьютера ДД.ММ.ГГГГ, свидетеля ФИО26 о ремонте компьютера, так как их показания опровергаются показаниями свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО20. ¦
Доводы жалобы о том, что Балабанов А.Н. тратил свои денежные средства на оплату ГСМ для предприятия также не нашли своего подтверждения, и опровергаются показаниями свидетеля ФИО6 о том, что деньги на покупку ГСМ в период с ноября 2009 года по март 2010 года не запрещалось брать со счета и из кассы в <данные изъяты> В период с ноября 2009 года по декабрь 2009 года деньги из кассы предприятия на приобретение ГСМ не получались и отчеты по их использованию не предоставлялись, хотя деньги в кассе и на счету предприятия были. В ноябре декабре 2009 года никаких отчетов поприобретению и использованию ГСМ в бухгалтерию <данные изъяты> не предоставлялось. С января 2010 года ГСМ приобреталось за счет средств <данные изъяты> и в бухгалтерию предоставлялись отчеты и путевые листы. Продукцию <данные изъяты> вывозили транспортом <данные изъяты> с кем был договор у <данные изъяты> на предоставление транспортных услуг. Транспорт <данные изъяты> продукцию не развозил, а остальные покупатели продукцию забирали самовывозом. I
Показания указанного свидетеля подтверждаются показаниями свидетелей ФИО31 ФИО32 копией договора на оказание автотранспортных услуг от 15.04.2008 года с <данные изъяты> а так же товарными накладными и путевыми листами грузовых автомобилей за октябрь-ноябрь 2009 года (т.З л.д.20, 21-30, 31, 32-107), справкой <данные изъяты> о том, что на банковском счете предприятия в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ былиденежные средства в сумме 171115,75 рублей, в период с 25.12.2009 по 11.01.2010 года в кассе <данные изъяты> былиденежные средства в сумме 40942, 60 рублей (т.2 л.д. 198 копией журнала кассира-операциониста о движении денежных средств (т.2 л.д. 199), а так же отчетами кассира (т.2 л.д.200-206), отчетами по путевым листам водителей, авансовыми отчетами за 15, 27 января, 1, 3, 16, ДД.ММ.ГГГГ расходного кассового ордера от 17.03.2010года <данные изъяты> использовало денежные средства для приобретения ГСМ из кассы предприятия (т.3 л.д.174-190,В02-209), другими письменными материалами дела, свидетельствующими, что необходимости в приобретении ГСМ на свои личные средства для предприятия в указанный период не было на предприятии.
Довод жалобы о том, что Балабанов А.Н. получая из кассы предприятия деньги, возмещал расходы, понесенные им лично в сумме 90000 рублей на погашение задолженности по электроэнергии, также опровергнуты в приговоре исследованными доказательствами. I
Так, свидетель ФИО6 показала о том, что 01 марта 2010года Балабанов для погашения задолженности за электроэнергию по предприятию дал ей 90000 рублей из своих личных денег, которые в тот же день были возвращены осужденному за счет внесенных в кассу предприятия денежных средств предпринимателем Цурупа.
Показания главного бухгалтера подтверждаются платежными поручениями № 396 от 11.11.2009 года, № 428 от 10.12.2009 года, № 432 от 30.12.2009 года <данные изъяты> об оплате ООО <данные изъяты> электроэнергии по договору № (т.З, л д. 223-225), отчетом кассира ООО «Адамант» за ДД.ММ.ГГГГ год о том, что в кассу ООО «Адамант» было принято от ИП <данные изъяты> 90000 рублей, которые изъяты со счета предприятия (т.З л.д. 219). I
Исследованные доказательства в совокупности подтверждают показания свидетеля ФИО6 о том, что ДД.ММ.ГГГГ действительно Балабанов передал ей собственные средства в сумме 90000 рублей для оплаты задолженности за электроэнергию. Однако, в этот же день, после внесения в кассу предприятия предпринимателем ФИО33 90000 рублей, деньги были возвращены Балабанову.
Кроме того, суду не представлено доказательств того, что Балабанов А.Н. в указанных случаях траты своих средств на нужды предприятия, писал заявление в бухгалтерию, либо составлялись акты по данным фактам с целью возврата ему денег от предприятия.
При этом показания Балабанова А.Н. не являются последовательными, т.к. он в ходе предварительного следствия и судебного заседания давал разные показания о том, что деньги от кассира за указанных лиц не получал вообще, затем в разное время показывал, что возмещал свои расходы, понесенные на оплату ГСМ, налаживание компьютерной системы, возмещения задолженности по электроэнергии. Ни один из доводов осужденного не нашел своего подтверждения в судебном заседании. I
Довод жалобы о том, что в действиях осужденного содержится состав самоуправства, предусмотренный ст. 330 УК РФ, также обсуждался судом и признан не состоятелен, поскольку, незаконно изымая из кассы <данные изъяты> и обращая в свою пользу вверенные ему чужие денежные средства, Балабанов А.Н. не осуществлял своего действительного права на это имущество, т.к. его действия не могут быть расценены, как вызванные обеспечением долгового обязательства, не выполненного собственником денежных средств - компенсации произведенных им расходов, в том числе на ремонт компьютера системы полива растений, приобретения бензина и дизельного топлива для автотранспорта и тракторов <данные изъяты> т.к. не было таких обязательств собственника перед Балабановым А.Н. При этом реализация действительного права предполагает осуществление подсудимым фактически имеющегося у него правомочия, но с нарушением процедур реализации такового, чего не было установлено при судебном разбирательстве по настоящему уголовному делу.
Суд пришел к обоснованному выводу, что содеянное Балабановым А.Н. не является временным позаимствованием чужих денежных средств, в целях покрытия текущих расходов, в том числе приобретения топлива для автотранспорта и др. Так как денежные средства были присвоены незаконно, с намерением обратить их в свою собственность, что является хищением.
Утверждение в жалобе о том, что судом нарушены требования ст. 15 УПК РФ не обоснован, поскольку из протокола судебного заседания видно, что заявленные сторонами по делу ходатайства, в том числе и стороной защиты, судом обсуждались и удовлетворялись, судом допрашивались дополнительные свидетели, запрашивались письменные доказательства, поэтому не усматривается оснований утверждать, что судом был нарушен принцип состязательности сторон.
Вместе с тем, судебная коллегия учитывает изменения, внесенные в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 7 марта 2011года за № 26-ФЗ, и полагает необходимым в соответствии со ст. 10 УК РФ переквалифицировать действия Балабанова А.Н. на ст.160 ч.3 УК РФ в редакции ФЗ за №26-ФЗ от 7 марта 2011 года.
В связи с этим, судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание осужденному.
При этом, судебная коллегия учитывает требования ст. 60 ч.3 УК РФ, которые были учтены судом, а именно, характер и степень общественной опасности содеянного, личность Балабанова А.Н., который по месту последней работы характеризуется положительно, смягчающие наказание обстоятельства – совершение преступления впервые, наличие на иждивении малолетнего ребенка, отсутствие отягчающих обстоятельств.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка от 25 февраля 2011года в отношении Балабанова Андрея Николаевича изменить:
переквалифицировать действия Балабанова А.Н. на ст. 160 ч.3 УК РФ в редакции ФЗ за №26-ФЗ от 7 марта 2011 года и назначить наказание в 1 год 9 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 5000руб.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Хорошко Е.Г. без удовлетворения.
Председательствующий: Л.А. Уразаева
Судьи: Т.Ю. Першина
В.В. Куртукова
Копия верна. Судья: