Судья г/с Климова Н.А Дело № 22-4718
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 18 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Масловой Л.С.
судей – Кокуриной И.Я., Березутской Н.В.,
с участием секретаря судебного заседания – Михайловой А.Н.
рассмотрела в судебном заседании от 18 августа 2011 года кассационную жалобу осуждённого Шиленко И.С. на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 10 июня 2011 года, которым:
Шиленко И.С., <данные изъяты>:
<данные изъяты>
осужден по ст.ст.228-1 ч.1, 228-1 ч.1, 30 ч.3,228-1 ч.1, 30 ч.1,228-1 ч.2 п. «б» УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы:
по ст.228-1 ч.1 УК РФ (преступление от 30.09.2010г.) – 4 года;
по ст.228-1 ч.1 УК РФ (преступление от 05.10.2010г.) – 4 года;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ (преступление от 07.10.2010г.) – 4 года;
по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (преступление от 07.10.2010г.) – 5 лет.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Березутской Н.В., выслушав пояснения осуждённого Шиленко И.С. и его адвоката Ваганову А.А., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей в удовлетворении кассационной жалобы осужденного отказать, приговор Беловского городского суда оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Шиленко И.С. осуждён за совершение двух незаконных сбытов наркотических средств.
А также, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены 30.09.2010г., 05.10.2010г., 07.10.2010г. в г. Белово Кемеровской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осуждённый Шиленко И.С. просит приговор изменить, в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.
Указывает на то, что по преступлению от 30.09.2010г. суд не дал должной оценки доказательствам. Не выяснено находился ли он по месту жительства 30.09.2010г. Не мог продавать Г. наркотическое вещество, так как знал, что последний сотрудничает с госнаркоконтролем. Очевидцев продажи Г. наркотиков нет.
По преступлению от 05.10.2010г. суд также не дал должной оценки доказательствам. Показания свидетеля Ю. противоречивы.
Наркотики начал продавать с начала октября. 05.10.2010г. находился у своего брата Ш., уехал от него 06.10.2010г. в дневное время. Суд не дал оценку данному обстоятельству.
Свидетель Ю. знает его не 6 месяцев, а 5 месяцев. Из мест лишения свободы освободился 29.04.2010г., а Ю. покупал наркотики 07.10.2010г. Не состоит в дружеских отношениях со свидетелем, считает, что свидетель Ю. оговаривает его.
Оспаривает размер наркотического средства по приготовлению к сбыту. Считает, что изъятое наркотическое средство массой 0,813гр. не является крупным размером.
Не согласен с приговором, считая его чрезмерно суровым. Его действия по ст.30 ч.1,228-1 ч.2 п. «б» УК РФ должны быть переквалифицированы на ст.228 ч.1 УК РФ.
Указывает на то, что наказание не соответствует его личности и содеянному, поскольку суд при назначении наказания недостаточно учел его состояние здоровья и не учел его в качестве смягчающего обстоятельства.
Просит с учетом положительных характеристик с места жительства и работы, состояния здоровья, применить ст.64 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Шиленко И.С., государственный обвинитель Поддорникова В.В., просит оставить её без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого Шиленко И.С., судебная коллегия приходит к следующим выводам:
Виновность осуждённого Шиленко И.С. в указанных в приговоре преступлениях, связанных с незаконными действиями с наркотическими средствами, по которым установлены время, место и другие существенные обстоятельства, подтверждается совокупностью доказательств, полно исследованных и оцененных судом в приговоре.
Хотя Шиленко оспаривает постановленный приговор, ссылаясь на допущенные судом процессуальные нарушения, ссылаясь на свою невиновность, суд правильно признал его виновным в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотиков, совершенных 30.09.2010г.. 05.10.2010г. и 07.10.2010г.
Как установлено судом и правильно отражено в приговоре, Шиленко непосредственно участвовал 30.09.2010г., 05.10.2010г. и 07.10.2010г. в незаконном сбыте наркотических средств - героина: Г. в размере – 0,051 гр., Ю. дважды, в размере – 0,028 и 0,034 гр., а 07.10.2010г. при задержании Шиленко у него было обнаружено 11 чеков наркотического вещества – героина в размере 0, 813гр, что соответствует крупному размеру.
Так, из показаний Г. и Ю. установлено, что они - Г. – 30.09.2010г., Ю. – 05.10.2010г. и 07.10.2010г. приобретали у подсудимого Шиленко героин, дав подробные пояснения данным обстоятельствам в судебном заседании, Ю. подтвердил также свои показания в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании (л.д. 97-98).
Суд обоснованно признал показания данных лиц достоверными, с учетом того, что в них нет противоречий, их показания последовательны и подробны, данные показания они подтвердили в ходе проведенных очных ставок с Шиленко (л.д. 130-132, 133-135), кроме того, показания Г. и Ю. согласуются с показаниями самого подсудимого Шиленко в судебном заседании 15.03.2011г., пояснившего, что виновным себя признает он полностью по эпизодам от 30.09.2010г., 05.10.2010г. и 07.10.2010г., кроме эпизода приготовления к сбыту наркотических средств, поскольку хранил наркотическое средство для собственного употребления (л.д. 265), рапортами об обнаружении признаков преступления, из которых следует, что 30.09.2010г. неустановленный мужчина по имени И. во дворе <адрес> сбыло наркотическое средство – героин, 07.10.2010г. в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» в <адрес> на лестничной площадке между седьмым и восьмым этажом <адрес> подъезда Шиленко И.С. сбыл Ю. один фрагмент фольгированнной бумаги с сыпучим веществом желтого цвета (л.д. 2,61), протоколами административного задержания Г. и Ю. от 30.09.2010г. и 05.10.2010г., согласно которым Г. и Ю. добровольно выдали из своей одежды по 1 отрезку фольгированной бумаги с сыпучим веществом желтого цвета (л.д. 5-6, 33-34), постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 07.10.2010г., актом «проверочной закупки» наркотических веществ от 07.10.2010 года, согласно которого был проведен личный досмотр Ю., затем последнему вручены денежные купюры в сумме 500 рублей, купюрами достоинством по 100 рублей, которые были отксерокопированы и помечены специальным химическим веществом. Затем сотрудники наркоконтроля выехали с понятыми, покупателем наркотического средства - Ю. к дому <адрес>, Ю. зашел в подъезд <адрес>, где приобрел у Шиленко И.С. 1 отрезок фольгированной бумаги с сыпучим веществом желтого цвета -наркотическое средство, после чего Шиленко И.С. был задержан сотрудниками наркоконтроля в данном подъезде дома на площадке между 7 и 8 этажом. Ю. вернулся в автомобиль, где находились сотрудники наркоконтроля с понятыми и выдал 1 отрезок фольгированной бумаги с сыпучим веществом. После чего в присутствии понятых был досмотрен Шиленко И.С., у которого в ходе проведения личного досмотра были изъяты денежные купюры в сумме 500 рублей, купюрами достоинством по 100 рублей: №, №, №, №, № из правого кармана куртки и 11 отрезков фольгированной бумаги с сыпучим веществом внутри из правого кармана брюк (л.д. 67-70), заключениями эксперта от 01.10.2010г., 06.10.2010г., 20.01.2011г. и 21.01.2011г., согласно выводов которых, представленное на экспертизу вещество в фольгированных свертках, изъятые у Г. и Ю. 30.09.2010г. и 05 и 07.10.2010г., содержит в своем составе диацетилморфин (героин) и относится к наркотическим средствам, общей массой соответственно 0,051, 0,028, и 0,034 граммов, а изъятое у Шиленко И.С. 07.10.2010 года в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» сыпучее вещество в 11 отрезках фольгированной бумаги - наркотическим средством - героином с первоначальной массой 0,813 грамма (л.д. 13-17, 41-45, 145-148, 195-198), заключением эксперта от 17.01.2011 года, из которого следует, что на поверхности тампона фрагмента ватной палочки со «смывами ладоней и пальцев кистей рук у Шиленко И.С, имеются следы специального химического вещества, использованного при пометке денежных средств в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 07.10.2010 года. На поверхности купюр Банка России на сумму 500 рублей, достоинством 5x100 рублей, изъятых у Шиленко И.С. 07.10.2010 года в ходе проведения личного досмотра, имеются следы специального химического вещества, «использованного при пометке денежных средств, в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 07.10.2010 года. Основа люминесцирующих веществ, обнаруженных на поверхности купюр Банка России на сумму 500 рублей, изъятых у Шиленко И.С. 07.10.2010 года в ходе проведения личного досмотра, на поверхности тампона фрагмента ватной палочки со смывами с ладоней и пальцев кистей рук Шиленко И.С., однородны по своему химическому компонентному составу с образцом специального химического вещества, примененного 07.10.2010 года при проведении ОРМ «проверочная закупка» (л.д. 152-157), показаниями свидетелей - Н. и В. в ходе предварительного расследования (л.д. 30,95-96), Вр. и О., как в ходе предварительного расследования (л.д. 49,67-70), так и в судебном заседании, подтвердившими свое участие в качестве понятых при проведении личного досмотра 30.09.2010г. – Г., 05.10.2010г. и 07.10.2010г. – Ю. и Шиленко, заявивших о наличии у них героина, после чего его выдали, показаниями свидетелей Р. - работника Беловского МРО УФСКН по КО, из показаний которого следует, что в УФСКН поступила информация о сбыте наркотических средств в <адрес>, в этом районе они стали задерживать употребляющих наркотические средства и при задержании они добровольно выдавали купленный наркотики и поясняли, что приобрели его у "имя" по адресу <адрес>, протоколами следственных действий, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, иными документами, исследованными в судебном заседании и другими доказательствами по делу.
Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд дал им надлежащую оценку, правильно указав, что Шиленко совершил два незаконных сбыта наркотических средств – 30.09.2010г. и 05.10.2010г. и 07.10.2010г. - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в <адрес>, приведя мотивы того, по каким основаниям он принял во внимание одни и отверг другие доказательства.
Доводы осужденного о невиновности по данным преступлениям не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку полностью опровергнуты материалами дела.
Так, из показаний самого осужденного Шиленко как на предварительном следствии, так и в судебном заседании видно, что он не оспаривал приобретение наркотических средств для личного употребления, однако, при этом, занимался продажей наркотиков и своим знакомым, не оспаривал совершение данных преступлений в суде 15.03.2011г. (л.д. 265).
Оценив вышеизложенные доказательства, судебная коллегия находит критическую оценку суда показаний Шиленко в части того, что он ни 30.09.2010г., ни 05.10.2010г., 07.10.2010г. наркотики ни Г., ни Ю. не сбывал, правильной, опровергнутой исследованными доказательствами по делу, приведенными в приговоре и надлежащим образом оцененными судом.
При таких обстоятельствах, доводы осужденного в этой части не могут быть приняты во внимание судебной коллегией.
Доводы осужденного о том, что показания данных лиц нельзя ложить в основу обвинительного приговора, поскольку они наркозависимые лица, неубедительны, поскольку само по себе данное обстоятельство не ставит под сомнение правдивость показаний данных лиц. Суд обоснованно признал соответствующими действительности и достоверными показания вышеуказанных свидетелей, в том числе Г. и Ю., поскольку они последовательны, подробны, непротиворечивы, никаких нарушений уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий с участием данных лиц и при их допросе не допущено. Судебная коллегия считает, что материалы дела не содержат сведений, при которых данные лица могут оговаривать осужденного, доводы об оговоре голословны и ничем не подтверждены, убедительных доводов этого в жалобе осужденным не приведено.
Кроме того, показания данных лиц дополняют друг друга, согласуются друг с другом и подтверждаются другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре.
Следовательно, доводы в жалобе осужденного о том, что, кроме показаний данных наркозависимых лиц, вина Шиленко ничем не подтверждается, являются несостоятельными и опровергается вышеизложенными доказательствами, исследованными в судебном заседании, проверенными и приведенными в приговоре.
При таких обстоятельствах, доводы осужденного о невиновности по данным преступлениям полностью опровергнуты исследованными и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащий анализ.
Доводы осужденного, связанные с существенными противоречиями в показаниях свидетелей, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку суд, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, дал им надлежащую оценку, в том числе и показаниям свидетелей, указав в приговоре, по каким основаниям он принял во внимание одни и отверг другие доказательства.
Согласно протоколов судебного заседания (л.д. 264-270, 279, 284-289, 296-299), подсудимым Шиленко не заявлялись какие – либо ходатайства, связанные с проверкой его «алиби» по совершенным преступлениям 30.09.2010г. и 05.10.2010г.
Судебная коллегия исходит из того, что все доводы кассационной жалобы, в том числе и вопросы невиновности, были предметом тщательного исследования и проверки суда 1 инстанции и получили в приговоре надлежащую оценку, ставить которую под сомнение у судебной коллегии нет оснований.
При наличии таких доказательств, суд совершенно обоснованно пришел к выводу о виновности Шиленко в совершение двух незаконных сбытов наркотических средств и покушении на незаконный сбыт наркотических средств, правильно квалифицировал его действия по ст.ст.228-1 ч.1, 228-1 ч.1, 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ.
Вместе с тем, постановленный приговор в отношении Шиленко И.С. подлежит изменению, вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, допущенным нарушениям уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона (ст.ст. 380,381,382 УПК РФ).
Так, признавая осужденного Шиленко И.С. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и, квалифицируя его действия по ст. 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, суд правильно установил факт наличия 07.10.2010г. у Шиленко при себе наркотического средства – героина в крупном размере, вместе с тем, данным обстоятельствам суд дал неверную юридическую оценку.
Согласно требованиям уголовного закона, действия виновного лица лишь в том случае содержит состав преступления, предусмотренный ст. 30 ч.1, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, если установлено, что данное лицо, приготовило крупный размер героина и имело его при себе именно с целью, умыслом, направленным на незаконный его сбыт и именно в крупном размере, но, по независящим от данного лица обстоятельствам, преступление не было доведено до конца.
Как видно из представленных материалов дела, доказательств, свидетельствующих о том, что у осужденного Шиленко имелся умысел, направленный на незаконный сбыт героина в размере 0,813гр., то есть в крупном размере, суду представлено не было.
Являясь наркозависимым лицом и, имея при себе 07.10.2010г. крупный размер наркотического средства, осужденный Шиленко преследовал цель часть героина продать, а часть оставить для себя, для личного употребления.
В ходе предварительного расследования (л.д. 109-111,127-129) осужденный указывал, что купленные наркотики использовал для себя и для сбыта своим знакомым, что изъятые 07.10.201г. наркотики часть употребил бы сам, так как является наркозависимым лицом, а часть – продал бы (л.д. 202).
Свидетельница Шиленко подтвердила в судебном заседании о наркозависимости сына, что материалами дела не опровергнуто.
Свидетели В. – понятой и Р. - работник Беловского МРО УФСКН по КО подтвердили в судебном заседании, что при задержании 07.10.2010г. Шиленко, последний ссылался на свою наркозависимость и пояснял, что часть из изъятых наркотиков он употребил бы сам, а часть – продал бы.
Других доказательств того, что, Шиленко 07.10.2010г., имея при себе героин в крупном размере, преследовал цель часть их использовать для себя и только часть, а не всю массу героина в размере 0,813гр. – сбыть, судом не установлено и в приговоре не приведено.
Ссылка суда на значительный размер изъятого наркотического средства – 11 чеков героина, его крупный размер – 0,813гр., показания Шиленко в ходе предварительно расследования (л.д. 202) при квалификации действий Шиленко по ст. 30 ч.1. 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, убедительными не являются, поскольку сами по себе данные обстоятельства не свидетельствуют, что вся масса героина в крупном размере была приготовлена для сбыта, а, кроме того, в своих показаниях осужденный (л.д. 202) не говорил о том, что все 11 чеков героина собирался незаконно сбыть, его же пояснения о том, что часть наркотиков он собирался употребить сам, судом оставлено без внимания и должной оценки в приговоре не получили.
При таких обстоятельствах, поскольку в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, какую же часть героина осужденный употребил бы сам, а какую бы сбыл, а все сомнения толкуются в пользу осужденного, поэтому, поскольку постановленным приговором установлено, что изъятию данного героина в подъезде дома предшествовал незаконный сбыт героина Ю. в ходе «проверочной закупки», то действия Шиленко подлежат переквалификации со ст.30 ч.1,228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
При назначении осужденному Шиленко наказания, судебная коллегия исходит из того, что суд обоснованно, руководствуясь требованиями ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимого – положительные характеристики с места жительства и места работы, совокупность смягчающих наказание обстоятельств – частичное признание подсудимым своей вины, состояние здоровья, занятие общественно полезным трудом, наличие отягчающего обстоятельства – опасного рецидива преступлений.
Суд, при постановлении приговора обсудил вопросы назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, однако исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного не установил, привел в приговоре мотивы своего решения. С данными выводами суда судебная коллегия соглашается, считает их правильными. По мнению судебной коллегии, судом при назначении наказания учтены все значимые обстоятельства, в связи с чем, назначенное наказание в виде 4 лет лишения свободы за каждое преступление по ст. 228-1 ч.1 УК РФ, судебная коллегия находит соразмерным содеянному, разумным и справедливым, оснований для снижения наказания по ним не имеется.
Данные обстоятельства учитывает и судебная коллегия при назначении Шиленко наказания по ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ и определении совокупного наказания в порядке ст. 69 ч.3 УК РФ.
Руководствуясь ст. ст. 377,378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 10 июня 2011 года в отношении Шиленко И.С., изменить:
переквалифицировать действия Шиленко И.С. со ст.30 ч.1,228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ и, с учетом тех действий, за которые он уже осужден по этой статье, назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения данного наказания с наказаниями, назначенными по ст.ст. 228-1 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ, окончательно определить Шиленко И.С. наказание в виде 4 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части, приговор Беловского городского суда оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Шиленко И.С. частично удовлетворить.
Председательствующий: Л.С. Маслова
Судьи: И.Я. Кокурина
Н.В. Березутская
Копия верна:
Судья Кемеровского областного суда Н.В. Березутская