публикация

Судья Моргачёва Т.С. Дело № 22- 4086

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 4 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Цепелевой Н.И.

судей Быковой Н.В. и Шабановой А.Н.

при секретаре Алёхиной И.Ю.

рассмотрела в судебном заседании от 4 августа 2011 года кассационные жалобу осужденных ФИО1, ФИО2, адвоката Подариловой Н.В., кассационное представление государственного обвинителя Шамарданова Е.М. на приговор Осиниковского городского суда от 14 марта 2011 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г Новый <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, ранее судимый по приговору Кемеровского областного суда от 25.04.2003 года по ч.1 ст.105, п. «а, в, г» ч.2 ст.158 УК РФ, ст. 69 ч. 3 УК РФ к 6 годам 6 мес. лишения свободы. Освобожден условно-досрочно на основании постановления Таштагольского горсуда от 27.07.2006 года на 2 года 10 дней

осуждён по ст.161ч.2 п.«г» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средне-техническим образованием, холостой, не работающий, ранее судимый

1) 27.03.2007 года Осинниковским горсудом по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком в 3 года;

2) 26.12.2008 года Осинниковским горсудом по п. «а» ч.3 ст.158 УКРФ, ст.70 УК РФ(приговор от 27.03.2007 года) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден условно- досрочно на 1 год 12 дней

осуждён по ст.161ч.2.п.«г» УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа. Отменено условно-досрочное освобождение в соответствии со ст.79ч.7 п. «в» УК РФ и в соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ путём частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Осинниковского горсуда от 26.12.2008 года окончательно назначено 3 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цепелевой Н.И., адвоката Бронникову В.Е. в защиту интересов осуждённого ФИО1, Капланову В.О. в защиту интересов осуждённого ФИО2, мнение прокурора Соловьёвой Н.В., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершённого с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступление совершено в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО32 указывает, что его действия как грабёж квалифицированы неверно, применение насилия к потерпевшему ничем не подтверждено, потерпевший его оговаривает, достоверных сведений о происходящем не установлено, показания свидетелей ФИО33 судом оценены критически.

Счиатает, что им совершена кража и его действия следует квалифицировать по ст.158ч.1 УК РФ. Назначенное наказание считает суровым, назначенным без учёта его состояния здоровья, наличия малолетнего ребёнка, явки с повинной, положительных характеристик, частичного возмещения ущерба и просит его снизить.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 просит приговор отменить, указывая на нарушения уголовно- процессуального закона при его задержании, что он фактически был задержан 10.09.2010 года после явки с повинной и содержался в милиции без составления протокола задержания, с исчислением срока наказания с 14.03.2011 года не согласен.

В дополнениях к кассационной жалобе просит приговор отменить, считая, что его вина в совершении преступления не доказана, применение насилие к ФИО13 ничем не подтверждено. Показания потерпевшего ФИО13, свидетелей ФИО6 и ФИО7 противоречивы, судом не проверены, не учтено нетрезвое состояние потерпевшего, их показания не могут являться доказательством его вины. Его показания и явка с повинной даны под физическим принуждением на следствии, его избили и дома сотрудники милиции, что может подтвердить хозяйка дома, где он проживал.

Телефон у потерпевшего он похитил тайно и его действия следует квалифицировать ст.158ч.1 УК РФ, а наказание снизить как в связи с внесением изменений в ст.161ч.2 УК РФ ФЗ от 07.03.2011 года, так и учитывая совокупность смягчающих наказание обстоятельств и применить ст.73 УК РФ. Указывает, что судом не учтено при назначении наказания его состояние здоровья и матери, смерть отца, наличие несовершеннолетнего ребёнка, явка с повинной, положительные характеристики с места отбывания наказания.

В кассационной жалобе адвокат Подарилова Н.В. в защиту интересов осуждённого ФИО1 просит приговор отменить. Считает, что действия ФИО1 следует квалифицировать по ст.158ч.1 УК РФ, так как его показания о том, что телефон и деньги они взяли у спящего потерпевшего ничем не опровергнуты, доказательств применения к потерпевшему насилия не имеется; к показаниям сотрудников милиции свидетелей ФИО14 и ФИО15 следует отнестись критически, поскольку они работали по раскрытию преступления; показания свидетелей ФИО7 и ФИО6 в судебном заседании об обстоятельствах появления у них документов потерпевшего суд необоснованно не учёл при вынесении приговора; доказательства по делу противоречивы и не подтверждают вины ФИО1 в совершении грабежа.

Считает назначенное наказание чрезмерно суровым, так как суд не учёл при его назначении совокупности смягчающих обстоятельств, которые давали основания для применения ст.73 УК РФ; также суд не учёл действовавших на момент вынесения приговора изменений в УК РФ ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011 года.

В возражении на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Шамарданов Е.М. доводы жалобы защитника считает несостоятельными.

В кассационном представлении государственный обвинитель Шамарданов Е.М. предлагает приговор изменить и снизить осуждённым наказание в связи с изменениями, внесёнными в УК РФ ФЗ №26-ФЗ от 07.03.2011 года, так как в приговоре не указано, что судом при назначении наказания учитывались внесённые в закон изменения.

В остальной части кассационное представление отозвано.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления прокурора, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с внесением Федеральным законом от 07.03.2011 года №26-ФЗ изменений в УК РФ (ст.382,383 УПК РФ), а в остальной части законным и обоснованным.

Вина ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре суда, а именно: показаниями осуждённых об обстоятельствах, при которых они завладели вещами потерпевшего; показаниями потерпевшего ФИО16 об обстоятельствах совершения преступления и завладения его телефоном и деньгами, свидетелей ФИО7 и ФИО6, ФИО18 и ФИО17, письменными доказательствами по делу.

Фактические обстоятельства совершения преступления судом установлены в соответствии с показаниями как осуждённых, так и потерпевшего ФИО13 и допрошенных свидетелей.

Доводы осуждённых об отсутствии доказательств применения к потерпевшему насилия, о хищении денег в меньшем размере, опровергнуты исследованными в судебном заседании доказательствами, в приговоре этим доводам дана оценка, которую судебная коллегия считает правильной.

Суд в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ исследовал показания осуждённых ФИО1 и ФИО2 на предварительном следствии, которые уличали друг друга в совершении преступления.

Так, из показаний как ФИО1, так и ФИО2 видно, что они вместе распивали спиртное с ранее незнакомым потерпевшим ФИО13, когда ФИО13 пошёл в магазин и проходил мимо кустов, ФИО1 пояснил, что ФИО2 с силой толкнул ФИО13 в кусты и нанёс ему удар рукой, ФИО13 упал, ФИО2 из кармана куртки забрал деньги, а ФИО1 сотовый телефон. При этом ФИО1 пояснял, что он ФИО13 не избивал, может быть толкнул, но не сильно. ФИО24 пояснял, что ФИО1 нанёс ФИО13 удар кулаком по голове, после чего ФИО13 упал, он подошёл и тоже ударил кулаком по голове, чтобы он не оказал сопротивление. После чего ФИО1 забрал телефон, а он деньги, одна купюра 1000 руб., и по 500 руб., не считал, сколько именно.

Потерпевший ФИО13 пояснял, что снял со сберкнижки 5000 руб. и шёл домой, купил спиртное и распивал с парнями, после чего пошёл в магазин, но возле кустов его сбили с ноги стали избивать, он потерял сознание. Потерпевший ФИО13 последовательно пояснял об избиении его парнями, уличал осуждённых на очных ставках с ними и оснований не доверять им у суда не было.

Последовательно и подробно пояснил ФИО13 и обо всех расходах после получения денег и утверждал, что у него оставалось 4 тыс. 600 руб., которые и были у него похищены. Из копии сберкнижки видно, что ФИО13 получил в сберкассе 5000 руб.

ФИО2 не отрицает, что похитил у потерпевшего деньги, а в части его показаний о меньшем размере хищения, суд обоснованно оценил показания ФИО2 как недостоверные, опровергнутые исследованными доказательствами.

Доводы жалоб, что согласно экспертизе у потерпевшего не обнаружено телесных повреждений, также не соответствует исследованным доказательствам, так как в ней отражено наличие у Масленникова ушиба грудной клетки справа, и Масленников пояснял, что его пнули в бок, что подтверждает применение насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Надлежащая оценка дана судом в приговоре и показаниям свидетелей ФИО7 и ФИО6, изменившим свои показания в судебном заседании и обоснованно как достоверные и соответствующие показаниям осуждённых и потерпевшего признаны их показания на следствии.

Доводы жалоб о применении к осуждённым физического насилия на следствии, были проверены судом, обоснованно признаны надуманными с приведением в приговоре доказательств, опровергающих эти доводы.

В целом всем доказательствам по делу суд дал оценку, привёл в приговоре их подробный анализ, исследовал письменные доказательства по делу и выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении грабежа, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, судебная коллегия считает убедительными.

Действия осуждённых по п. «г»ч.2ст.161 УК РФ квалифицированы правильно.

Оснований для переквалификации действий осуждённых по доводам жалоб на ч.1 ст.158 УК РФ судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы ФИО1 о его фактическом задержании ДД.ММ.ГГГГ после явки с повинной и содержании в милиции без составления протокола задержания, опровергаются материалами дела, так как под стражей по данному делу ФИО1 не находился.

При решении вопроса о назначении наказания судом учтены общие начала назначения наказания, указанные в ст.ст.6,60ч.3УК РФ, смягчающие наказание осуждённых обстоятельства, установленные по делу, а также как отягчающее обстоятельство-рецидив преступлений.

Обоснованно не нашёл суд оснований для применения ст.73 УК РФ при назначении наказания ФИО1.

Вместе с тем, учитывая внесённые Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ изменения в ч.2 ст.161 УК РФ, согласно которым исключён нижний предел наказания из санкции указанной статьи, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия ФИО1 и ФИО2, на уголовный закон в новой редакции, по которому назначить более мягкое наказание. При этом судебная коллегия также учитывает наличие у ФИО1 несовершеннолетнего ребёнка, что судом не учтено, но в силу ч.1п.«г»ст.61 УК РФ признаётся смягчающим наказание обстоятельством.

Также судебная коллегия учитывает, что наказание по приговору от 14 марта 2011 года назначено ФИО2 с применением ч.1 ст.70 УК РФ (с приговором от 26.12.2008 года) по которому положение осуждённого также улучшилось в связи с изменениями, внесёнными в ч.3 ст.158 УК РФ, что влечёт сокращение наказания, поэтому судебная коллегия считает, что подлежит смягчению и наказание, назначенное с применением ст. 70 УК РФ по приговору от 14 марта 2011 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Осиниковского городского суда от 14 марта 2011 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить: их действия переквалифицировать на п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ в ред. ФЗ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ и назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет 5 месяцев лишения свободы; ФИО2 - 3 лет 3 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ путём частичного присоединения не отбытого наказания по приговору Осинниковского городского суда от 26.12.2008 года окончательно назначить ФИО2 3 года 5 месяцев лишения свободы (в ред. ФЗ от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ).

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённых, адвоката удовлетворить частично, кассационное представление прокурора полностью.

Председательствующий: Цепелева Н.И.

Судьи: Быкова Н.В.

Шабанова А.Н.

<данные изъяты>