Дело № 22 – 5551
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 15 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Цепелевой Н.И.
судей – Першиной Т.Ю. и Ценёвой Э.В.
при секретаре – Щегловой О.А.
рассмотрела в судебном заседании от 15 сентября 2011 года кассационную жалобу осужденного Шомудинова А.Р. и адвоката Епифанова Н.В. на приговор Кузнецкого районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15.07.2011 года, которым
Шомудинов А.Р., <данные изъяты>
осужден по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Наказание постановлено исчислять с 15.07.2011 года.
Заслушав доклад судьи Ценёвой Э.В., объяснения адвоката Епифанова Н.В., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей, что приговор следует оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Шомудинов А.Р. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Преступление совершено с 13.01.2011 года по 15.01.2011 года в г.Новокузнецке Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Епифанов Н.В. просит приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 15.07.2011 года в отношении подсудимого Шомудинова А.Р. отменить и дело в отношении него прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, либо снизить назначенное Шомудинову А.Р. наказание до фактически отбытого, применив ст. 64 УК РФ.
Считает, что в деле отсутствуют доказательства того, что Шомудинов А.Р. договаривался с кем-либо о сбыте наркотического средства в особо крупном размере. Данный вывод суда опровергается показаниями самого Шомудинова А.Р., который последовательно утверждал, что никогда не занимался приобретением и сбытом наркотиков, аналогичными показаниями свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО4
Сговор Шомудинова с неустановленным следствием лицом на сбыт наркотического средства ФИО1 опровергается показаниями Шомудинова и ФИО2, из которых следует, что Шомудинов по просьбе ФИО1 договаривался о приобретении наркотического средства именно с ФИО2, а не с неустановленным следствием лицом, также показаниями ФИО1 и Шомудинова о том, что ФИО1 неоднократно пытался склонить Шомудинова к пособничеству в приобретении для ФИО1 наркотического средства – героина, аудиозаписью от 13.01.2011 года, согласно которой ФИО1 уговаривает Шомудинова приобрести для него наркотическое средство.
Адвокат полагает, что Шомудинов совершил пособничество ФИО1 в приобретении наркотического средства.
При этом суд не учел, что встреча Шомудинова и ФИО1 15.01.2011 года состоялась по инициативе ФИО1, и цену на наркотическое средство установил ФИО1.
Вывод суда о том, что Шомудинов использовал ФИО2 для перевозки наркотического средства, адвокат считает ошибочным, поскольку сам Шомудинов пояснял, что наркотическое средство принадлежало ФИО2, ФИО2 на предварительном следствии утверждал, что ему прозрачный пакет передал ФИО10 и сказал ему, чтобы он ехал с Шомудиновым А.Р. Данный факт подтверждается видеосъемкой, осуществленной при проведении проверочной закупки, актом наблюдения, из которого следует, что пакет был передан Шомудинову ФИО2, только после этого Шомудинов передал этот пакет ФИО1.
Из объяснений Шомудинова видно, что ФИО2 отдал ему пакет со словами о том, что он его знает, поэтому и должен передать пакет ФИО1
Полагает, что все материалы проверочной закупки в отношении Шомудинова А.Р. являются недопустимыми доказательствами, поскольку у оперативных работников отсутствовали основания для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, так как о готовящемся преступлении стало известно из самого ОРМ проверочная закупка - из объяснений ФИО1
По мнению адвоката, суд не обосновано в приговоре ссылается на протокол личного обыска Шомудинова А.Р. в ходе, которого у него было изъято из правого кармана джинсов: денежные средства в сумме 250 000 рублей - 50 купюр по 5000 рублей; телефон марки «Нокиа» Н70, сим-карта Билайн - номер телефона - №, сим-карта теле-2 - номер телефона - №.
Шомудинов А.Р. последовательно утверждает о том, что ему деньги подложили в процессе обыска, те деньги, которые отдал ему ФИО1, он передал ФИО2, который при задержании бросил их на снег. Шомудинов А.Р. был положен оперативниками на снег вниз лицом, как оказались деньги у него в заднем кармане, он не знает.
Обыск производил оперативный работник ФИО5, который не обладал полномочиями на производство обыска.
Согласно ч. 7 ст. 166 УПК РФ протокол подписывается следователем и лицами, участвовавшими в следственном действии. Протокол же подписан о/у ОРЧ № 2 по УР ГУВД по КО ст. лейтенантом милиции ФИО5., хотя в протоколе указано, что протокол подписал следователь.
Суд в приговоре ссылается на протокол предъявления лица для опознания, который также является недопустимым доказательством, поскольку опознание Шомудинова А.Р. было произведено с нарушением ч. 8 ст. 193 УПК РФ, так как нет сведений о том, где находились понятые, хотя они должны были находиться вместе с опознающим, в связи с чем Шомудинов А.Р. не знает, кто его опознавал.
Судом не были учтены доказательства, свидетельствующие о невиновности Шомудинова А.Р.
Так, суд приговоре указывает, что ФИО2 сказал, что не помнит, кто передал ему пакет, но в судебном заседании ФИО2 пояснил, что пакет передал ему ФИО10, в ходе предварительного следствия ФИО2 пояснил, что ФИО10 сказал ему, чтобы он ехал с Шомудиновым и при этом передал ему полиэтиленовый пакет, свернутый узлом, который вытащил из-за пазухи, что именно находилось в пакете, он не знает, около табачного киоска он по просьбе Шомудинова отдал ему пакет.
Шомудинов утверждает о том, что ФИО2 сам потребовал, чтобы Шомудинов взял пакет, ссылаясь на то, что цыган его знакомый. При этом суд не учел то обстоятельство, что ФИО2 стремится уменьшить степень своего участия в пособничестве приобретения героина ФИО1.
По мнению адвокат Епифанова Н.В., показания ФИО2 противоречивы.
Так, ФИО2 утверждает, что, купив сигареты он потерял из виду Шомудинова и остался ждать его возле киоска, а из акта проверочной закупки от 15.01.2011г. видно, что ФИО2 прошел по аллее вниз и остановился напротив <адрес>, из этого следует, что из виду он Шомудинова не терял. Данные обстоятельства также подтверждает ФИО1, который пояснил, что при встрече Шомудинов был не один, с ним рядом находился мужчина нерусской национальности, на его вопрос, кто это, Шомудинов ответил, что это его родственник.
Свидетель ФИО9 в судебном заседании пояснил, что Шомудинов был не один, все трое ушли за киоск.
Суд не учел протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 14.02.2011г. в файле 13.01.2011г. время 12:30 Шомудинов и ФИО1 обсуждают реализацию просьбы ФИО1.
Адвокат полагает, что со стороны СЧ ГСУ при ГУВД по Кемеровской области и ФИО1 имела место провокация Шомудинова А.Р. на пособничество в приобретении наркотических веществ.
Даже при отсутствии такой провокации, действия Шомудинова необходимо было квалифицировать по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33, 228 ч.2 УК РФ, как покушение на пособничество на приобретение наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, но эти действия Шомудинов совершил в результате провокации со стороны ФИО1, который действовал по заданию СЧ ГСУ при ГУВД по Кемеровской области, поэтому в действиях Шомудинова отсутствует состав преступления.
Назначенное наказание считает чрезмерно суровым, указывает, что суд не учел, что Шомудинов оказался втянутым в совершение преступление ФИО1, не в достаточной степени учел, что Шомудинов постоянно работал в «<данные изъяты>» монтажником, а также в ОАО «<данные изъяты>» газоэлектросварщиком, состояние здоровье Шомудинова, который в 2010 г. он перенес тяжелую операцию на ноги, семейное положение Шомудинова, который имеет престарелых родителей, имеет на иждивении 5 несовершеннолетних детей, ранее не был судим, чистосердечное раскаяние.
Полагает, что у суда имелись основания для применения ст. 64 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Шомудинов просит приговор изменить, снизить назначенное наказание с применением ст.64 УК РФ до пределов фактически отбытого.
Просит учесть, что он имеет на иждивении престарелых родителей и пятерых детей, он постоянно работал, перенес в 2010 году тяжелую операцию на ноги, раскаялся в содеянном.
Утверждает, что он совершил преступление, поддавшись на уговоры ФИО1, он договорился с ФИО2 о передаче героина и 15.01.2011 года передал героин ФИО1, а деньги передал ФИО2, который при задержании выбросил деньги в снег. Считает, что ему в карман эти деньги подбросили оперативники.
В возражении на кассационные жалобы осужденного Шомудинова Р.А. и адвоката Епифанова Н.В. государственный обвинитель Полозов П.А. просит приговор Кузнецкого районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15.07.2011 года оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.
Вина Шомудинова А.Р. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере судом установлена и подтверждена совокупностью исследованных и получивших надлежащую оценку доказательств.
Действия Шомудинова А.Р. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Доводы кассационной жалобы адвоката Епифанова Н.В. о прекращении в отношении Шомудинова А.Р. уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления, либо о переквалификации действий осужденного на ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 33, 228 ч.2 УК РФ не подлежат удовлетворению.
Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании сам Шомудинов А.Р. не отрицал того, что 13.01.2011 года он передал ФИО1 наркотическое средство для пробы. Денег за это он с ФИО1 не брал. Поскольку наркотическое средство ФИО1 понравилось, 15.01.2011 года он вновь встретился с ФИО1, передал ему партию наркотического средства, за что ФИО1 передал ему 250000 рублей.
Из показаний свидетеля ФИО1 следует, что ранее Шомудинов А.Р. говорил ему о том, что занимается продажей героина, и если ФИО1 будет нужен героин, чтобы он обращался к нему. 13.01.2011 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он встретился с Шомудиновым, спросил у него про качество героина, а также о том, сколько героина он может продать и по какой цене. Шомудинов сказал, что у него имеется 250-300 грамм героина среднего качества по цене 900 рублей за грамм. Затем Шомудинов передал ему один полиэтиленовый мешочек, и сказал, что это пробник, и если его устроит качество героина, то Шомудинов ждет его звонка. Данный мешочек ФИО1 выдал сотрудникам полиции. 15.01.2011 года он вновь принимал участие в оперативно розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которого на врученные ему сотрудниками полиции деньги в сумме 250000 рулей он купил у Шомудинова А.Р. 300 грамм героина. Этот героин он также выдал сотрудникам полиции.
Факт продажи Шомудиновым А.Р. 15.01.2011 года ФИО1 наркотического средства подтвердили свидетели ФИО8и ФИО7, которые принимали участие в проверочной закупке в качестве понятых, показаниями свидетеля ФИО9, который принимал участие в указанном оперативно-розыскном мероприятии в роли таксиста.
Из протокола личного обыска Шомудинова А.Р. видно, что у него из кармана джинс были изъяты деньги в размере 250000 рублей.
Согласно заключению экспертизы от 04.02.2011 года вещество, находящееся в одном свертке, является наркотическим средством, так как содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), масса которого составляет 0,327 грамма.
Согласно заключению эксперта от 31.01.2011 года вещество, добровольно выданное ФИО1, содержит в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и относится к наркотическим средствам, масса которого составляет 291, 7 грамма. На проведение химического исследования израсходовано 1,8 грамма.
Не доверять показаниям свидетелей ФИО1ФИО8, ФИО7, ФИО9 у суда не было оснований, поскольку они последовательные, не противоречат друг другу, заключениям экспертов, протоколу личного обыска Шомудинова А.Р. и исследованным в судебном заседании материалам результатов оперативно-розыскной деятельности, подвергать сомнению которые у суда не было оснований, поскольку они получены с соблюдением требований УПК РФ.
Кроме того, данные доказательства частично согласуются с показаниями самого осужденного Шомудинова А.Р.
Тот факт, что Шомудинов А.Р. покушался сбыть ФИО1 героин в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, подтверждается показаниями свидетеля ФИО2, который в судебном заседании пояснил, что 15.01.2011 года он находился на Верхней колонии вместе с ФИО10, фамилию которого не знает. Туда же приехал Шомудинов А.Р. ФИО10 и Шомудинов о чем-то разговаривали, потом они позвали его, и ФИО10 сказал, чтобы он поехал с Шомудиновым в Кузнецкий район. При этом ФИО10 дал ему прозрачный пакет с веществом, похожим на щебенку. Этот пакет ФИО2 положил подмышку, а когда они приехали на остановку, расположенную по ул. Метелкина, он отдал пакет Шомудинову.
Данное обстоятельство также подтверждается протоколом очной ставки между Шомудиновым А.Р. и ФИО2 от 24.01.2011 года, в ходе которой ФИО2 давал аналогичные показания.
Также на очной ставке ФИО2 пояснял, что, передав ему пакет, ФИО10 сказал, чтобы он ехал с Шомудиновым, который сделает свои дела, и вернуться вместе с Шомудиновым, за это ФИО10 его отблагодарит. Находясь на остановке по ул. Метелкина, Шомудинова он потерял из виду. В это время ему позвонил ФИО10, сказал, что он не может дозвониться до Шомудинова А.Р., он также сказал, чтобы ФИО2 нашел Шомудинова.
Кроме того, протоколы прослушивания аудиозаписи от 14.02.2011 года свидетельствуют о том, что 13.01.2011 года Шомудидинов А.Р. пояснял ФИО1 о том, что наркотические средства находятся у третьих лиц. А 15.01.2011 года, Шомудинов А.Р., убедившись о наличии у ФИО1 денег для приобретения наркотических средств, он попросил последнего подождать в кафе, пока он ездит к неустановленному следствием лицу за наркотическими средствами.
Подвергать сомнению указанные доказательства у суда не имелось оснований, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ и не противоречат другим доказательствам по делу.
При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы адвоката Епифанова Н.В. об отсутствии у Шомудинова А.Р. с неустановленным следствием лицом предварительного сговора на сбыт наркотических средств в особо крупном размере являются несостоятельными.
Показания свидетелей ФИО3, ФИО6 и ФИО4 о том, что Шомудинов А.Р. никогда не был связан с продажей наркотиков, не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении.
Что касается доводов кассационной жалобы адвоката Епифанова Н.В. в той части, что Шомудинов А.Р. договаривался приобрести наркотики с ФИО2, а с неустановленным следствием лицом, то данные доводы не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.
Вывод суда о том, что Шомудинов А.Р. использовал ФИО2 для перевозки наркотических средств, обоснованы и не вызывают сомнений у судебной коллегии.
В кассационной жалобе адвокат Епифанов Н.В. указывает на то, что все материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами, поскольку у оперативных работников не было оснований для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, поскольку о готовящемся преступлении стало известно от самого ФИО1, который принимал участие в указанном оперативно-розыскном мероприятии.
Вместе с тем, эти доводы адвоката являются несостоятельными, поскольку из смысла ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» следует, что данные, являющиеся основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, могут быть получены как в рамках уголовного процесса, так и в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, а также не процессуальным и не оперативно-розыскным путем. Для проведения оперативно-розыскного мероприятия достаточно лишь предположения относительно подготовки или совершения преступления по наличию отдельных признаков, указывающих на такие деяния либо на лиц, их подготавливающих.
Результаты оперативно-розыскного мероприятия положены в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Шомудинова А.Р. умысла на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных работников и ФИО1, поэтому доводы кассационной жалобы адвоката Епифанова Н.В. в той части, что со стороны ФИО1 и оперативных работников была провокация Шомудинова на совершение преступления, являются несостоятельными.
Факт проведения 15.01.2011 года личного обыска Шомудинова А.Р. оперативным работником ФИО5 не является основанием для признания протокола личного обыска недопустимым доказательством, поскольку данное следственное действие было проведено оперативным работником на основании поручения следователя от 15.01.2011 года, что не противоречит требованиям ст. 38 УПК РФ.
Каких-либо замечаний и заявлений в протоколе личного обыска ни Шомудинов А.Р., ни понятые не делали, в том числе они не оспаривали сам факт изъятия у осужденного денежных средств.
Доводы кассационной жалобы адвоката Епифанова Н.В. о том, что в протоколе предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего, не указано где находились понятые, не являются основанием для отмены приговора суда, поскольку ранее Шомудинов и ФИО1 были знакомы, кроме того, в судебном заседании ФИО1 с уверенностью пояснил, что наркотические средства он приобретал именно у Шомудинова А.Р.
Оценив в совокупности все исследованные доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о виновности Шомудинова А.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Назначая Шомудинову А.Р. наказание, суд в соответствии с требованиями ч.3 ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые в своих кассационных жалобах ссылаются Шомудинов А.Р. и адвокат Епифанов Н.В.
За совершенное преступление суд назначил осужденному наказание близкое к минимальному наказанию, которое предусмотрено санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
При этом судом соблюдены требования ч.3 ст.66 УК РФ.
Оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности совершенного преступления, поэтому доводы кассационных жалоб осужденного Шомудинова А.Р. и адвоката Епифанова Н.В. в этой части не подлежат удовлетворению.
Назначенное Шомудинову А.Р. наказание является справедливым, и не является чрезмерно суровым.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность принятого решения, не усматривается.
При таких обстоятельствах приговора суда в отношении Шомудинова А.Р. является законным и обоснованным, оснований для его отмены и изменения не имеется.
Руководствуясь ст. ст. 377, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Кузнецкого районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 15.07.2011 года в отношении Шомудинова А.Р. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Шомудинову А.Р. и адвоката Епифанова Н.В. – без удовлетворения.
Председательствующий: Н.В. Цепелева
Судьи: Э.В. Ценёва
Т.Ю. Першина
Копия верна.
Судья Кемеровского областного суда Э.В. Ценёва