Дело № 904
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 03 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда всоставе:
председательствующего: Арикайнена О.Ф., судей: Зориной С.А., Корневой Л.И.
при секретаре: Неганове С.И.
рассмотрела в судебном заседании 03 марта 2011 года кассационные жалобы: адвоката Суховеева А.Б., в защиту интересов осуждённого Емцева А.Е., адвоката Овчинникова К.С. в защиту интересов осужденного Пономарев В.Н., на приговор Кемеровского районного суда от 28.12.2010 года, которым
Пономарев В.Н., <данные изъяты>, ранее не судимый:
осуждён по ст. 30 ч. 3 – ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,
постановлено обязать осуждённого в течении испытательного срока не занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления, а также не менять без уведомления специализированного государственного органа места жительства, куда явиться для постановки на учет;
Емцев А.Е., <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес> <адрес> ранее не судимый:
осуждён по ст. 30 ч. 3 – ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,
постановлено обязать осуждённого не менять без уведомления специализированного государственного органа места жительства, куда явиться для постановки на учет.
Заслушав доклад судьи Корневой Л.И., мнение прокурора Чеплеева В.И., полагавшего приговор оставить без изменения, адвокатов Суховеева А.Б. и Овчинникова К.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
Установила:
Пономарев В.Н. осуждён за покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путём обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.
Емцев А.Е. осуждён за покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путём обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
Преступление совершено в декабре 2008 года при указанных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе адвокат Суховеев А.Б., в защиту интересов осуждённого Емцев А.Е., считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, так как суд в приговоре не указал, почему не доверяет показаниям потерпевшего, данных в судебном заседании, мнение суда о желании помочь подсудимым, не основано на фактических обстоятельствах.
Показания свидетелей: следователей С., К., оперуполномоченного П. ничего не опровергают, так как потерпевший и не говорил суду об оказании на него давления со стороны правоохранительных органов, а лишь пояснял, что инициатива об его участии в действиях, направленных на приобретение земельного участка, исходила от оперативных работников милиции, при этом Щ. пояснял, что повторно обратился к Емцев А.Е. по просьбе сотрудников милиции.
Данное обстоятельство подтверждается письменными материалами дела, в том числе, и сведениями о соединении абонентов, согласно которым на телефонный номер, принадлежащий потерпевшему Щ., звонил работник милиции за несколько дней до того, как потерпевший написал заявление о вымогательстве взятки, потерпевший пояснил в суде, что ему было предложено милиционером проявить инициативу в вопросе приобретения земельного участка.
В материалах дела отсутствует часть фонограмм телефонных переговоров между подсудимым Емцев А.Е. и потерпевшим Щ. и между сотрудниками милиции и потерпевшим Щ., на запрос суда данные записи предоставлены не были.
Выводы суда о том, что Емцев А.Е. знал о полномочиях Пономарев В.Н., но, осознавая это, говорил потерпевшему Щ. неправду, то есть сообщал заведомо ложные сведения, не подтверждаются исследованными доказательствами, Емцев А.Е. не знал пределы полномочий Пономарев В.Н., так как не являлся работником администрации.
Адвокат считает приговор чрезмерно суровым в части назначения дополнительного наказания в виде штрафа, так как у Емцев А.Е. имеются на иждивении неработающие члены семьи, в том числе, и двое малолетних детей, полагает, что назначенное наказание ухудшило условия жизни членов семьи – матери инвалида, малолетних детей и жены, находящийся в декретном отпуске, где Емцев А.Е., является единственным кормильцем.
Полагает, что в действиях Емцев А.Е. имелись признаки состава другого преступления, но не мошенничества, просит учесть, что уголовное дело было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ст. 33 ч.4 – ст. 291 ч.1 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Овчинников К.С., в защиту интересов осуждённого Пономарев В.Н., полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, так как суд не указал, какими именно нормами Земельного кодекса РФ от 25.10.2001 года №136-ФЗ и Положениями о приобретении и прекращении прав на земельные участки Кемеровского муниципального района КО от 17.08.2006 года №373 установлено, что Пономарев В.Н., как глава сельской территории, не имеет полномочий по предоставлению земельных участков и не сможет повлиять на исход торгов и, в конечном итоге, на решение главы Кемеровского муниципального района о предоставлении земельного участка Щ.
Кроме того, суд не указал в приговоре, какими конкретно положениями предусмотрено, что в данном случае участок должен был быть предоставлен Щ. на основании распоряжения Главы Кемеровского муниципального района, протокола о подведении итогов торгов, что непосредственными полномочиями по решению задач в сфере управления и распоряжения земельными ресурсами наделен КУМИ администрации <адрес>.
Считает, что Пономарев В.Н. действовал в пределах своих полномочий, что подтверждается соглашением о передаче полномочий от 01.01.2009 года, приобщенным к материалам данного уголовного дела в судебном заседании стороной защиты. Согласно п. 1.1. указанного соглашения Администрация территории передает Администрации района полномочия по вопросам владения, пользования и распоряжения имуществом, в части подготовки проектов правовых актов по вопросам управления и распоряжения муниципальным имуществом (в том числе земельными участками), процедур и механизмов оформления сделок с ним.
Данный вывод подтверждается также протоколом поручений <адрес> К., приобщенным в судебном заседании, показаниями свидетелей, допрошенных непосредственно в судебном заседании - М., И., Б., Т., Б., из оглашенных в соответствии с положениями ч.1 ст.281 УПК РФ, показаний свидетелей А., Х. которые утверждают, что заявления о выделении земельных участков всегда сначала согласовывались с Пономарев В.Н..
Таким образом, только с 1 января 2009 года Пономарев В.Н. не был полномочен подписывать, согласовывать какие-либо документы по вопросам распоряжения земельными участками.
Кроме того, полагает, что Пономарев В.Н. необоснованно признан виновным в совершении покушения на хищение путем обмана, именно в особо крупном размере — 1 100 000 рублей. Нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что при проведении оперативного эксперимента реально были переданы только - 500 000 рублей.
Считает, что наличие умысла в данном случае не имеет определяющего значения, поскольку подсудимые могли иметь желание похитить не только 1 100 000 рублей, а гораздо больше. Имеются еще 11 участков, которые арестованы по выделенному из данного дела другому делу, может быть от их продажи Емцев А.Е. и Пономарев В.Н. тоже хотели что-либо присвоить (это порядка 15 000 000 рублей), однако покушение на хищение денежных средств от продажи указанных участков не вменяется подсудимым.
Подсудимые в принципе не могли похитить оставшиеся денежные средства в размере -600 000 рублей, поскольку в соответствии с нормами ст.2 ФЗ №144 от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из задач ОРД является пресечение и раскрытие преступлений.
Считает, что деятельность сотрудников милиции была неверно оценена судом, в данном случае имела место провокация дачи взятки.
Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, была ли предварительная договоренность с должностным лицом о согласии принять предмет взятки.
При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ. В этой связи необходимо отметить, что оперативный сотрудник П. в судебном заседании показал, что первым обратился к нему Щ., после этого, толи через день, толи через месяц он написал заявление. Затем, был проведен оперативный эксперимент, однако из материалов дела следует, что заявление подано Щ. П. ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.142). В этот же день заместитель ГУВД по КО Банников выносит постановление о проведении оперативного эксперимента, что в принципе невозможно, а в самом постановлении указано, что П. уже провел проверку (т.1 л.д.147).
Более того, непонятно, каким образом П. проводил проверку, когда вообще успел ее провести и на каком основании он обратился Б. ДД.ММ.ГГГГ, если только ДД.ММ.ГГГГ П. просит зарегистрировать заявление Щ. в КУСП, что подтверждается его рапортом (т.1 л.д.151). Таким образом, постановление о проведении оперативного эксперимента вынесено на основании незарегистрированного заявления.
Наличие провокации подтверждается также заключением судебной экспертизы (т.3 л.д.17-137), показаниями Щ., показаниями П., Емцев А.Е., Пономарев В.Н., биллингами телефонных соединений между Щ. и П., Щ. и Емцев А.Е. (т.2 л.д.123-159). Согласно заключению судебной экспертизы (приложение №1 к заключению эксперта №262/07/1-1, т№3 л.д.136) Щ. на видеозаписи не менее шести раз связывается по телефону с П., который руководит его действиями и указывает, что должен делать Щ.. Имеются расшифрованные экспертами реплики Щ., из которых следует, что передать денежные средства он должен был именно Пономарев В.Н.. Однако Пономарев В.Н. не дал согласия на получение денег от Щ., не просил их передать ему, он вообще не произнес в разговоре ни одного слова о деньгах.
Кроме того, подтверждается показаниями Щ. о том, что после того, как он узнал от Емцев А.Е. о стоимости участка в 1100 000 руб., он отказался приобретать его, так как у него не было таких денег. Причем еще в августе 2008 года он сказал Емцев А.Е., что не собирается приобретать участок. После этого, в ноябре 2008 года ему на мобильный телефон позвонил оперативный сотрудник и предложил встретиться. На встрече оперативные сотрудники убедили его поучаствовать в оперативном эксперименте, и в этой просьбе Щ. не смог отказать. Таким образом, не Щ. обратился с заявлением в милицию, а к нему обратились сотрудники, то есть его решение не было добровольным, оно было вынужденным. Данное обстоятельство подтверждается биллингами телефонных соединений. Так, 19 ноября 2008 года (в 16 час 21 мин, 19 час 16 мин) на мобильный телефон Щ. (абонентский номер 8-905-900-19-83) поступает входящий звонок от оперативного сотрудника Э. (абонентский номер 8-903-945-06-01). Таким образом, не Щ. звонит первым, а звонят именно ему (т.2 л.д.135). То, что это номер Э. подтвердили в судебном заседании Емцев А.Е. и Щ.. После этого Щ. поступают неоднократные входящие звонки от Э., так и от П. с мобильного номера 8-913-402-09-01 (т.2 л.д.132). Необходимо отметить, что звонки поступают до того, как Щ. написал заявление 23.12.2008 года.
Таким образом, показания П. о том, что Щ. обратился к нему, а не наоборот, опровергаются не только показаниями Щ., но и биллингами соединений.
Более того, стороной защиты было заявлено ходатайство об истребовании всех меморандумов и аудиозаписей телефонных переговоров между Емцев А.Е. и Щ., а также между Щ. и оперативными сотрудниками. То обстоятельство, что переговоров было гораздо больше, чем приобщено к материалам дела подтверждается трафиками соединений по мобильным телефонам Емцев А.Е., Щ. (т.2 л.д.77-159).
Остальные записи согласно ответа за подписью генерала И. не сохранены, что противоречит Приказу МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007 года «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Согласно п. 18 указанной инструкции, оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, если они не были в дальнейшем истребованы дознавателем, органом дознания, следователем, прокурором или судом, хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу, либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования).
Считает, что данное обстоятельство также косвенно подтверждает показания Щ., а факт того, что по запросу суда не предоставляются все результаты ОРМ, свидетельствует о том, что стороне обвинения есть, что скрывать.
Вместе с тем, Щ. однозначно показал, в судебном заседании, что земельный участок он приобретать не собирался и возобновил переговоры с Емцев А.Е. о его приобретении по просьбе оперативников, от которой он не смог отказаться. Щ. и в принципе не мог ничего приобрести в ходе проведения оперативного эксперимента.
Действовал он по указанию и под контролем оперативных сотрудников, которые указывали ему, что нужно делать, что денежные средства он должен передать именно Пономарев В.Н.. П. также подтвердил в судебном заседании, что перед началом эксперимента проводили инструктаж Щ., в ходе которого объясняли ему, что он должен был сделать, в ходе эксперимента контролировал действия Щ., что деньги предназначались именно для передачи Пономарев В.Н..
Таким образом, имеет место организованная оперативными сотрудниками провокация, в ходе которой Щ., который отказался от приобретения земельного участка и приобретать не собирался, возобновил переговоры с Емцев А.Е., провоцировал его, а затем и Пономарев В.Н. (что подтверждается заключением коммуникативно- прагамтической экспертизы (т.3, л.д.191-268), затем при отсутствии согласия и договоренности с Пономарев В.Н. пытался передать ему деньги, который никаких денег не принял.
Полагает, что правильной была бы в данном случае квалификация действий Пономарев В.Н. по ч.1 ст. 30, ч.5 ст.33, ч.4 ст.290 УК РФ.
Поскольку в данном случае, Пономарев В.Н., согласно предъявленному обвинению, не обладал полномочиями по распоряжению земельными участками, следовательно, имеет место не взятка, а мошенничество. Однако, согласно указанному Постановлению Пленума ВС РФ от 10.02.2000 года мошенничество возможно, лишь «при наличии умысла на приобретение указанных ценностей».
Кроме того, даже при отсутствии полномочий, как Емцев А.Е. так и Пономарев В.Н. вполне мог быть пособником в получении взятки тому лицу, которое такими полномочиями обладает, например, <адрес> - К..
О получении должностным лицом взятки за действия в пользу взяткодателя Щ., которые по утверждению ОПС входили в служебные полномочия Каллимуллина, поясняют в своих оглашенных показаниях Щ. (т.4 л.д.215) и Емцев А.Е. в ходе беседы в автомобиле (приложение №1 к заключению эксперта №262/07/1-1, т.3 л.д.136).
Адвокат считает, что в данном случае имело место приготовление, а не покушение, так как не все действия направленные на совершение преступления были выполнены.
Покушение имело бы место, если в ходе ОРМ денежные средства были переданы сначала Щ. - Емцев А.Е., затем Емцев А.Е. - Пономарев В.Н., а потом Пономарев В.Н. - К., у которого эти деньги были бы изъяты сотрудниками.
Пономарев В.Н. никого не обманывал, что подтверждается расшифровкой видеофайла, просмотренного в судебном заседании, в котором Пономарев В.Н. разъясняет Щ. порядок оформления земельного участка (т.№3 л.д.135). Факт того, что Пономарев В.Н. никого не обманывал и не собирался обманывать, подтверждается ранее оформленными участками по этому же делу свидетели Б. и Т. подтвердили в судебном заседании, копии свидетельств о праве собственности приобщены к материалам дела. Еще 11 арестованных участков по выделенному уголовному делу оформлены в собственность. Факт того, что без согласования с Пономарев В.Н. заявления в администрацию <адрес> не направлялись, подтвердили в судебном заседании свидетели М., И., Б., Т., Б., из оглашенных показаний А. Х., К. следует тоже самое, что заявления о выделении земельных участков всегда сначала согласовывались с Пономарев В.Н.. Главное, что такое положение вещей существовало на самом деле. При этом необходимо учитывать, что речь не о том, что подпись Пономарев В.Н. является безусловным основанием для получения земельного участка, это всего лишь первоначальный этап, далее топосъемка, межевание, кадастровый учет, распоряжение <адрес>. Нельзя не обратить внимания на то, что и распоряжение <адрес> не является безусловным основанием или гарантией того, что лицо получит участок в собственность.
Указывает, что сам текст обвинительного заключения в части не соответствует действительности, так в тексте указано, что Пономарев В.Н. сообщил Щ. ложные сведения о том, что он полномочен решить вопрос о предоставлении участка в собственность, о необходимости передачи требуемых денег для других должностных лиц, поставил печать. На каких доказательствах основан данный текст? Пономарев В.Н. никогда не говорил Щ., что именно он полномочен решить вопрос о предоставлении участка в собственность, наоборот, из разговора следует, что речь идет о том, что распоряжение будет подписывать именно К. и Щ. это понимал.
Содержание указанного разговора содержится на видеофайле, на котором события в реальной действительности происходили совершенно по иному, чем хотелось следователю.
Кроме того, считает, что не доказано наличие у Пономарев В.Н. прямого умысла и корыстной цели необходимой для хищения. Ни в одном диалоге с Емцев А.Е., в разговоре со Щ. Пономарев В.Н. не говорит, что какие-либо чужие деньги собирается изъять и обратить в свою собственность, либо в собственность других лиц.
Только Емцев А.Е. в своих показаниях пояснил, что он Емцев А.Е. понял, что деньги полученные от Щ. Пономарев В.Н. оставит себе, а также Пономарев В.Н. якобы говорил ему, что из 1100 000 Емцев А.Е. может взять себе 200 000 рублей (т.5 л.д.74-76). Щ. в оглашенных показаниях пояснил, что со слов Емцев А.Е. деньги должны были пойти главе сельской территории, а затем дальше, но кому именно он не знает. Емцев А.Е. сказал, что без разрешения К. никакие вопросы о предоставлении земли решаться не будут (т.4 л.д.215).
Вместе с тем, Емцев А.Е. противоречит своим же показаниям в зафиксированном на видеофайле диалоге со Щ. в автомобиле как раз и объясняет, что администрация денег не берет, что ни Пономарев В.Н. ни К. денег не возьмут, а пошлют его подальше, если он заикнется о деньгах, объясняет куда пойдут деньги: на строительство и очистку дорог, на ГСМ, кобры, детские горки (т.3 л.д.135). Возможно, по этой причине полностью весь разговор в меморандумах, в протоколах прослушивания не приведен.
Пономарев В.Н. не выполнял объективной стороны деяния, так, из текста постановления о привлечении в качестве обвиняемого, из текста обвинительного заключения не ясно, какие конкретно действия Пономарев В.Н., по мнению органов предварительного следствия, являются преступными.
Непосредственно Пономарев В.Н. никаких денег от Щ. не получал, он ничего противоправно безвозмездно ни у кого не изымал. Деньги изъял у Щ. Емцев А.Е., и то не успел обратить в собственность. Вполне логична была бы в данном случае квалификация со ссылкой на ч.3 ст.33 УК РФ, что фактически находит отражение в тексте обвинительного заключения.
Емцев А.Е. является исполнителем: вводит в заблуждение Щ., ведет переговоры, склоняет к добровольной передаче денег, получает от Щ. деньги.
Пономарев В.Н. является организатором: Пономарев В.Н. согласно отведенной ему роли осуществлял общее руководство и контроль за совершением преступления, контролировал процесс введения в заблуждение Щ. и склонения к незаконной передаче денег. Пономарев В.Н., вообще никогда, ничего ни от кого не получал, и никого не обманывал. В связи с этим, остается неясным, почему действия Пономарев В.Н. квалифицированы органами предварительного следствия, как соисполнительство.
В обвинительном же заключении роль Пономарев В.Н. определена, как соисполнителю, хотя таковым он не является. Полагаю, что признать Пономарев В.Н. виновным, как организатора нельзя, так как в этом случае его положение будет безусловно ухудшено по сравнению с предъявленным обвинением, так как организатор гораздо опаснее исполнителя.
Полагает, что в действиях Пономарев В.Н. имеет место добровольный отказ от преступления.
Пономарев В.Н. не настаивал, чтобы Щ. передал ему, либо Емцев А.Е. деньги, не высказывал намерения их принять, он вообще о деньгах не говорил. Кроме того, после того как Щ. засомневался в благоприятном для него исходе, Пономарев В.Н. произнес: «Никто вас никуда не тянет, никто не тянет, не заставляет» Щ.: «Можно я проконсультируюсь, жене позвоню». Пономарев: «Да, ради бога». Далее: «Нет, никто вас не заставляет рисковать, Я говорю нет-нет». Щ.: «я пока вот это себе забираю, да? Пономарев: «Да, забирай» (приложение №1 к заключению эксперта №262/07/1-1, т№3 л.д.135-136). Более того, Пономарев В.Н. не дает никаких указаний Емцев А.Е., как это указано в оглашенных показаниях Емцев А.Е., что Пономарев В.Н. не хотел считать деньги в кабинете, поэтому сказал Емцев А.Е., чтобы он взял деньги у Щ. (т.5 л.д.74-76). Ничего вообще более не говорит ни Щ., ни Емцев А.Е., а из содержания разговора следует, что разговор окончен и что это волеизъявление именно Пономарев В.Н. (его никто не вынуждал).
Также, считает, что Пономарев В.Н. и Емцев А.Е. было несправедливо назначено еще одно дополнительное наказание в виде штрафа, в размере -100 000 рублей.
Полагает, что назначение одного дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах МСУ в течение испытательного срока вполне достаточно для восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.
Кроме того, за совершение покушения на мошенничество (ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ), в ходе которого никому не причинено никакого ущерба и в принципе не могло быть причинено, поскольку проводился оперативный эксперимент, однако осужденным назначают имущественное наказание.
Более того, в приговоре суд указал, что при назначении штрафа учитывает имущественное положение подсудимых и их семей, возможности получения ими заработной платы и иного дохода, однако фактически не установил этот размер, не определил количество всех иждивенцев у подсудимых, а в отношении Пономарев В.Н. во вводной части приговора указал, что он вообще не работает.
В дополнении к кассационной жалобе адвокат О., в защиту интересов Пономарев В.Н., указывает, что согласно ст. 11 ЗК РФ, положениям ст. 2 ФЗ «Об общих принципах местного самоуправления в РФ», п. 20 ч.1 ст. 14 данного ФЗ, п.1.2. методических рекомендаций «О порядке передачи земель в ведение сельских Советов народных депутатов» земли Сельских населенных пунктов начиная с 1991 года были переданы в ведение сельских поселений и находились в их распоряжении.
Данных факт опровергает вывод суда о том, что Пономарев В.Н. действовал за пределами своих полномочий и вводил в заблуждение Щ. относительно порядка предоставления земельного участка.
Что также подтверждается показаниями свидетелей М., И., Б., А., письменными материалами дела – Уставом Елыкаевского сельского поселения, Положением об администрации Елыкаевского сельского поселения и другими документами.
Кроме того, наличие бланка с надписью «согласовано Администрация Елыкаевской сельской территории», действующего в постоянном обороте при предоставлении земельных участков, является доказательством того, что существовал порядок предварительного согласования заявления на предоставление земельных участков.
Вывод суда о том, что предоставление гражданам земельных участков для ведения личного подсобного хозяйства без предварительного согласования мест размещения объектов осуществляется исключительно на торгах, противоречит п.1.2.1 Положения о приобретении и прекращении прав на земельные участки Кемеровского муниципального района КО, п. 1.3.2, разделу 2 вышеуказанного положения.
Суд необоснованно отверг доводы Пономарев В.Н. о том, что денежные средства, полученные от Щ., предназначались для строительства дороги в <адрес>, что подтверждается показаниями подсудимых, свидетелей- М., И., Б., У., Д., Б., Т., другими документами.
Кроме того, суд при назначении наказания не учёл в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья Пономарев В.Н. и его жены, которая является инвалидом 2 группы.
Кассационное представление государственного обвинителя Т. отозвано до начала судебного заседания суда кассационной инстанции.
В возражениях на кассационные жалобы, государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, кассационные жалобы- без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению в части назначения дополнительного наказания Пономарев В.Н. ввиду неправильного применения уголовного закона (п.1 ст.382 УПК РФ).
Вина Емцев А.Е. и Пономарев В.Н. в совершении преступления,
предусмотренного ст.159 ч.4 УК РФ, в судом установлена и подтверждается совокупностью доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре.
Потерпевший Щ. на предварительном следствии показывал, что
ДД.ММ.ГГГГ он решил приобрести земельный участок под индивидуальное жилищное строительство в д. <адрес>, для этого примерно в конце ноября приехал в администрацию Елыкаевской сельской территории, куда входит д. <адрес>, где ему с этим вопросом посоветовали обратиться к Емцев А.Е., который решает все эти вопросы, при этом глава администрации Пономарев В.Н. пояснил, что Емцев А.Е. подготовит все документы по оформлению земли, решит вопрос о выделении участка, а Пономарев В.Н. только подпишет все документы, он же должен выбрать земельный участок из тех, которые предложит Емцев А.Е., при встрече Емцев А.Е. пояснил ему, что, для того, чтобы получить земельный участок даже в аренду, необходимо дать деньги "на лапу", то есть, незаконное вознаграждение, сумма взятки зависит от того, хочет он взять землю в аренду или в собственность, и от размера участка, Емцев А.Е. рассказал схему передачи земли, а именно, оформление задним числом выписки из похозяйственной книги, заверил, что таким образом они предоставили уже более 30 земельных участков, назвал ему сумму 1 100 000 рублей, которые пойдут Пономарев В.Н., а затем кому- то дальше, первоначально необходимо передать 700 000 рублей, без которых ни Пономарев В.Н., ни К. не будут подписывать документы, вторую часть суммы он должен был передать до Нового года, Емцев А.Е. пояснил, что он также получит определенную сумму, как посредник, такой суммы денег у него не было, так как он рассчитывал получить земельный участок по кадастровой стоимости- 30-40 тысяч рублей, он понял, что с него требуют 1 100 000 рублей незаконно, поэтому решил обратиться в органы милиции- УБЭП ГУВД <адрес>, дал согласие на сотрудничество с сотрудниками милиции для изобличения виновных, 24.12.2008 года при проведении оперативного эксперимента, при совместной встрече с Пономарев В.Н. и Емцев А.Е., на вопрос о гарантиях, что выделяемый ему земельный участок не будет спорным, Пономарев В.Н. ответил, что гарантией является его личная подпись на заявлении Щ., при этом Пономарев В.Н. пояснил, что администрация даст объявление в местную газету о том, что данный участок- позиция 2 выделяется, для того, чтобы было подобие конкурса на предоставление земли, затем Пономарев В.Н. назвал фамилию человека, который проведет межевание земли, после чего он получит в юстиции свидетельство о праве собственности на землю, по его мнению, цель этого разговора Пономарев В.Н. была в том, чтобы убедить его в том, что земля будет предоставлена, позже, якобы, согласившись, он 500 000 рублей передал Емцев А.Е..
Суть разговора Пономарев В.Н. с Щ. 24.12.2008 года отражена также в меморандуме переговоров.
При этом, суд, оценив показания потерпевшего на предварительном
следствии в совокупности с другими доказательствами по делу, обоснованно именно их, а не показания Щ. в суде, положил в основу приговора, а потому доводы жалобы адвоката С. в этой части, по мнению судебной коллегии, являются несостоятельными.
Так, из показаний Емцев А.Е. на предварительном следствии следует, что
касаемо земельного участка Щ., он понял, что 1 100 000 рублей за земельный участок Пономарев В.Н. присвоит себе в качестве незаконного вознаграждения, так как у него была сложная финансовая ситуация, речь шла о нескольких миллионов рублей, Пономарев В.Н. предлагал 2 варианта оформления земельных участков на Щ., а именно, оформление задним числом выписки из похозяйственной книги, второй вариант- Щ. пишет заявление о выделении участка в собственность, далее заказывает съемку и оформляет все документы в КУМИ, Щ. согласился на второй вариант.
Меморандумы телефонных разговоров Пономарев В.Н. и Емцев А.Е., полученные из УБЭП ГУВД по <адрес> в результате проведения ОРМ, исследованные и проанализированные в приговоре, свидетельствует о том, что Пономарев В.Н. часто звонил Емцев А.Е. по поводу реализации земельных участков, в частности, по участку Щ. торопил Емцев А.Е., чтобы он быстрей решал вопрос с Щ. и вез деньги, лучше в полной сумме- 1 100 000 рублей.
Адвокат С. указывает в жалобе, что выводы суда о том, что
Емцев А.Е. сообщил Щ. заведомо ложные сведения относительно полномочий Пономарев В.Н., как главы <адрес>, по предоставлению земельных участков, вводил в заблуждение Щ., осознавая, что виза и подпись Пономарев В.Н. на заявлении не имеют юридического значения для принятия Главой Кемеровского муниципального района решения о предоставлении земельного участка Щ., не подтверждаются исследованными в суде доказательствами.
Вместе с тем, с выводами суда согласна и судебная коллегия, поскольку
они, как раз, и не противоречат исследованным доказательствам, а именно: вышеприведенным показаниям Емцев А.Е., меморандумам разговоров Емцев А.Е. с Пономарев В.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что Емцев А.Е. сообщает Пономарев В.Н., что Щ. требует каких- либо гарантий, только после этого согласен передать первую часть денег, Емцев А.Е. говорит, что не знает, что придумать, в результате Пономарев В.Н. говорит, что он сейчас переговорил, и они определились- покупатель должен написать заявление на получение земельного участка, Пономарев В.Н. напишет на нем свое согласие, и дальше пойдет процедура получения земли, Пономарев В.Н. убеждает Емцев А.Е., что процедура пройдет нормально, остальным меморандумам переговоров Емцев А.Е. и Пономарев В.Н., исследованным в судебном заседании, и проанализированные в приговоре, из которых видно, что участок Щ.- не единственный, которым занимались осуждённые, а также показаниям Щ. о том, что Емцев А.Е. пояснил ему, что они уже оформили более 30 участков земли.
Учитывая вышеизложенное, доводы жалобы адвоката в этой части
являются несостоятельными.
Суд, оценив все доказательства в совокупности, сделал в приговоре правильный вывод о том, что Пономарев В.Н. и Емцев А.Е. являются соисполнителями преступления, а доводы жалобы адвоката О. в этой части являются несостоятельными.
Не влияет на правильность принятого судом решения о виновности Пономарев В.Н. в инкриминируемом ему деянии и тот факт, что деньги Щ. передал Емцев А.Е., о чем пишет в своей жалобе адвокат О., а его доводы и в этой части являются несостоятельными.
Адвокат О. указывает в жалобе, что суд необоснованно отверг доводы Пономарев В.Н. о том, что денежные средства, полученные от Щ., предназначались для строительства дороги в <адрес>, что подтверждается показаниями подсудимых, свидетелей - М., И., Б., У., Д., Б., Т., другими документами.
Однако данные доводы являлись предметом обсуждения судом в приговоре, при этом суд, оценив показания указанных свидетелей в совокупности с другими доказательствами, сделал обоснованный вывод о том, что показания свидетелей о том, что на территории Елыкаевского сельского поселения практиковалось привлечение спонсорской помощи для нужд населения, для развития сельского поселения, не свидетельствует о законности действий подсудимых относительно инкриминируемых деяний.
С выводами суда согласна и судебная коллегия, а доводы кассационной жалобы в этой части несостоятельны.
В судебном заседании Щ. пояснил, что не он сам пришел в
милицию, а на него вышли сотрудники УБЭП и предложили повторно обратиться к Емцев А.Е. о приобретении земельного участка, написать заявление о привлечение к уголовной ответственности Пономарев В.Н. и Емцев А.Е., узнав откуда- то о незаконном предложении Емцев А.Е., после чего, для проведения оперативно- розыскного мероприятия он повторно обратился к Емцев А.Е., сказав, что согласен на его условия получения земельного участка за 1 100 000 рублей, но давления на него сотрудники при этом не оказывали.
Однако на предварительном следствии Щ. утверждал, что после
того, как понял, что Емцев А.Е. за предоставление земельного участка требуют с него 1 100 000 рублей незаконно, решил обратиться в органы милиции- УБЭП ГУВД <адрес>, эти показания подтвердил и свидетель П.- сотрудник УБЭП.
В материалах дела имеется заявление Щ. от 23.12.2008 года, из которого следует, что он просит привлечь к уголовной ответственности главу Елыкаевской сельской территории Пономарев В.Н., который через посредника Емцев А.Е. вымогает у него 1 100 000 рублей за предоставление земельного участка в д. <адрес>, зарегистрированное в УБЭП ГУВД КО, которое принял старший оперуполномоченный ОРЧ КМ по линии БЭП ГУВД по КО П. КО (т.1, л.д.148).
В этот же день по рапорту сотрудника П. заместитель ГУВД по КО Банников выносит постановление о проведении оперативного эксперимента, который и имел место 24.12.2008 года (т., л.д.147).
ДД.ММ.ГГГГ на основании рапорта П. об обнаружении признаков преступления, материал по заявлению Щ. зарегистрирован в КУСП СУ по <адрес> СК при прокуратуре РФ (т.1, л.д.151).
По мнению судебной коллегии в данном случае отсутствуют нарушения закона, о чем указывает адвокат О. в своей жалобе, а потому, доводы кассационной жалобы в этой части также несостоятельны.
Адвокат О. в своей жалобе указывает, что при проведении оперативного эксперимента Щ. действовал по указанию и под контролем оперативных сотрудников, которые указывали ему, что нужно делать, перед началом эксперимента проводился инструктаж Щ., в ходе которого ему объясняли, что он должен был сделать, в ходе эксперимента сотрудники контролировали действия Щ..
Однако данные действия оперативных сотрудников не противоречат требованиям ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности», а потому доводы жалобы в этой части также несостоятельны.
Проанализировав представленные доказательства в совокупности, суд в приговоре пришел к обоснованному выводу о том, что оперативно- розыскная деятельность осуществлялась законно, с соблюдением оснований и условий ее проведения, предусмотренных законом «Об оперативно- розыскной деятельности», результаты оперативно- розыскного мероприятия свидетельствуют о наличии у Пономарев В.Н. и Емцев А.Е. умысла на хищение чужого имущества путем обмана, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении Пономарев В.Н. и Емцев А.Е. всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Таким образом, доводы кассационных жалоб адвокатов о том, что со
стороны сотрудников УБЭП имела место провокация преступления, несостоятельны, тем более, независимо от того, сам ли Щ. пришел в милицию, или на него вышли сотрудники УБЭП, потерпевший ни на предварительном следствии, ни в суде не отрицал, что изначально при обращении Щ. Емцев А.Е. предлагал ему земельный участок незаконно за 1 100 000 рублей, кстати, этот факт не отрицал и сам Емцев А.Е..
Тем более не имеет никакого юридического значения для установления
виновности или невиновности осуждённых в инкриминируемом им преступлении тот факт, что Щ. звонили работники милиции за несколько дней до написания им заявления в милицию, о чем указывают в своих жалобах адвокаты, а их потому их доводы в этой части являются также несостоятельными.
Тот факт, что, по мнению защиты, в материалах дела отсутствует часть
фонограмм телефонных переговоров между Емцев А.Е. и Щ. и между сотрудниками милиции и Щ., никоим образом не ставят под сомнение выводы суда о виновности подсудимых в инкриминируемом им деянии, а доводы жалоб адвокатов в этой части также несостоятельны.
Тем более, что сторона защиты не предоставила доказательств,
свидетельствующих о том, что в отношении Щ. также проводилось оперативно- розыскное мероприятие, и фонограммы телефонных переговоров между сотрудниками милиции и Щ. вообще существуют в природе.
Доводы жалобы адвоката Суховеева о том, что изначально уголовное
дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ст.33ч.4- ст.291 ч.1 УК РФ, не влияют на правильность принятого судом решения, поскольку ст.140, 146, 149 УПК РФ не требуют от органов предварительного следствия нового постановления о возбуждении уголовного дела, если в ходе предварительного следствия окажется, что по уже возбужденному уголовному делу имеют место признаки другого преступления, а потому доводы жалобы и в этой части являются несостоятельными.
В своих жалобах адвокат Овчинников указывает, что выводы суда о
том, что Пономарев В.Н. действовал за пределами своих полномочий и вводил в заблуждение Щ. относительно порядка предоставления земельного участка, а также о том, что Пономарев В.Н., как глава сельской территории, не имел полномочий по предоставлению земельных участков и не мог повлиять на исход торгов и, в конечном итоге, на решение главы Кемеровского муниципального района о предоставлении земельного участка, противоречит текущему законодательству.
Однако порядок предоставления земельных участков, находящихся в
государственной и муниципальной собственности, для целей, не связанных со строительством, определен ст. 34 Земельного кодекса Российской Федерации, из которой следует, что управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в муниципальной собственности и (или) в ведении, обязаны обеспечивать органы местного самоуправления.
Согласно и. 10 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 года N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", органы местного самоуправления наделены самостоятельной компетенцией по владению, пользованию и распоряжению муниципальным имуществом и распоряжению земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена.
Статья 14 Федерального Закона № 131 - ФЗ от 06.10.2003 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» не предусматривает предварительного согласования заявления гражданина па предоставление земельного участка с главой сельского поселения, и, тем более, не содержит полномочий главы сельского поселения по предоставлению и распоряжению земельными участками.
Согласно п. 1.3.1. п.1.3.5 Положения о приобретении и прекращении прав па земельные участки Кемеровского муниципального района Кемеровской области, утвержденного решением Кемеровского районного Совета народных депутатов от 17.08.2006 года № 373, земельные участки представляются по заявлению граждан и юридических лиц на основании распоряжения Главы района, для приобретения прав на земельные участки, лица, имеющие соответствующие основания на предоставление земельных участков, обращаются в комитет по управлению муниципальным имуществом с заявлением о приобретении прав па земельный участок с приложением кадастровой карты. Комитет по управлению муниципальным имуществом согласно п. 3.13. Положения о Комитете но управлению муниципальным имуществом подготавливает проекты распоряжений по предоставлению (закреплению) в установленном порядке земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, помимо других субъектов, в том числе, и гражданам в аренду, собственность.
Таким образом, из вышеуказанного законодательства следует, что предоставление гражданам земельных участков для ведения личною подсобного хозяйства осуществляется исключительно па торгах (конкурсах, аукционах), и Глава сельской территории не имеет полномочий по предоставлению земельных участков.
Свидетель К. муниципального района подтвердил, что правом предоставления, распоряжения земельными участками па территории Кемеровскою муниципального района обладает КУМИ по Кемеровскому району, на территории Елыкаевской сельской территории нет земельных участков, которые принадлежат администрации данной территории, и распоряжаться земельными участками имеет право только администрация Кемеровского муниципального района в лице КУМИ, на заявлении гражданина не обязательна подпись и печать главы сельской территории, на территории которого гражданин желает получить земельный участок, он не издавал распоряжение главам сельских территорий о согласовании заявлений граждан, Пономарев В.Н. распоряжение о том, чтобы на заявления граждан о выделении земельных участков он ставил печать и подпись, согласовывая тем самым выделение земельного участка, не давал, подпись Пономарев В.Н. и печать администрации Елыкаевской сельской территории на заявлении гражданина о выделении земельного участка, не является безусловным основанием для выделения земельного участка, все заявления рассматриваются в общем порядке в порядке очередности.
Те же самые по сути показания дали и свидетели, бывшие и нынешние руководители КУМИ Кемеровского сельского района: А.
Тот факт, что свидетели- Б., Т., ранее оформившие земельные участки, другие свидетели, утверждали, что без согласования с Пономарев В.Н., заявления в администрацию <адрес> не направлялись, по мнению судебной коллегии не ставит под сомнение выводы суда о виновности Пономарев В.Н. в инкриминируемом ему преступлении, а довода жалобы адвоката в этой части являются также несостоятельными.
Данные доводы являлись предметом обсуждения судом первой инстанции в приговоре, при этом им дана надлежащая оценка, а доводы жалобы адвоката О. в этой части также необоснованны.
Из показаний Емцев А.Е. на предварительном следствии и меморандумов телефонных переговоров видно, что Пономарев В.Н. часто звонил Емцев А.Е. и торопил его, чтобы быстрей решал вопрос с Щ. и вез ему деньги в полной сумме 1 100 000 рублей.
Однако умышленные действия осужденных, направленные на хищение денежных средств потерпевшего в сумме 1 100 000 рублей, не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как после получения от Щ. части денежных средств в сумме 500 000 рублей, Емцев А.Е. был задержан сотрудниками УБЭП ГУВД по <адрес>.
Учитывая вышеизложенное, Пономарев В.Н. и Емцев А.Е. обосновано приговором суда признаны виновными в совершении покушения на мошенничество в особо крупном размере, поскольку изначально у подсудимых был умысел на хищение именно 1 100 000 рублей, отсутствует в их действиях и добровольный отказ от преступления, а доводы жалобы адвоката О. в этой части также необоснованны.
Преступление Пономарев В.Н. совершил с использованием своего служебного положение, поскольку земельный участок, обещанный Щ., находился на территории д. <адрес>, Главой которого он являлся на основании решения территориальной избирательной комиссии № 21/2 от 24.10.2005 г., и, являясь высшим должностным лицом был наделен в соответствии с ФЗ РФ "Об общих принципах местного самоуправления в РФ" и Уставом Елыкаевского сельского поселения всей полнотой полномочий по решению вопросов местного значения, отнесенных к компетенции сельских поселений, исполнял свои должностные обязанности на основании приказа от 05.01.2006 №1-к, располагал в связи с занимаемой должностью информацией о наличии свободных земельных участков на Елыкаевской сельской территории, использовал данную информацию в корыстных целях, а доводы жалобы адвоката О. в этой части также несостоятельны.
Таким образом, выводы суда о доказанности вины Емцев А.Е. и Пономарев В.Н. в совершении покушения на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путём обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Пономарев В.Н. еще и с использованием своего служебного положения, и юридическую квалификацию их действий по ст.159 ч.4 УК РФ, судебная коллегия считает правильными, а доводы жалоб адвокатов о невиновности осуждённых и другой возможной квалификации их действий, несостоятельными.
Тем более не могут быть предметом рассмотрения судом кассационной инстанции доводы адвоката О. о том, что действия Пономарев В.Н. правильнее было квалифицировать по ч.1 ст.30- ст.290 УК РФ, является более тяжким, чем мошенничество.
При назначении наказания Пономарев В.Н. и Емцев А.Е., суд согласно ст.60 УК РФ, в достаточной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ими деяния, их личности, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.
Приговор свидетельствует о том, что, оценив все юридически значимые обстоятельства, суд пришел к выводу о целесообразности назначения Емцев А.Е. и Пономарев В.Н. штрафа.
С данным выводом согласна и судебная коллегия, а доводы кассационных жалоб в этой части являются также несостоятельными.
Дополнительное наказание, назначенное Емцев А.Е. судом по ст.159 ч.4 УК РФ в виде штрафа в сумме 100 000 рублей, справедливо, соответствует содеянному Емцев А.Е., его личности, и снижению не подлежит, а доводы жалобы адвоката С. в этой части являются также несостоятельными.
Вместе с тем, адвокат О. в суд кассационной инстанции представил документы о состоянии здоровья Пономарев В.Н. и справку об инвалидности его жены.
Не смотря на то, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции и, потому данные обстоятельства не были предметом исследования, судебная коллегия считает необходимым признать состояние здоровья Пономарев В.Н. и инвалидность его жены обстоятельствами, смягчающими его наказание, и снизить в связи с этим размер штрафа.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Кемеровского районного суда от 28.12.2010 года в отношении Пономарев В.Н. изменить, снизив размер штрафа по преступлению, предусмотренному ст.159 ч.4 УК РФ, назначенного данным приговором со 100 000 рублей до 70 000 рублей, в остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката О. удовлетворить частично.
Этот же приговор в отношении Емцев А.Е. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Суховеева А.Б.- без удовлетворения.
Председательствующий Арикайнен О.Ф.
Судьи Зорина С.А.,
Корнева Л.И.