Дело №22 – 5842-2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 27 сентября 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего – Шабановой А.Н.
судей – Лось В.Ц., Ценёвой Э.В.
при секретаре Деревниной И.
рассмотрела в открытом судебном заседании 27 сентября 2011 г. кассационную жалобу осужденного Котовенко К.А. и кассационное представление и.о. прокурора Центрального района города Новокузнецка на приговор Центрального районного суда города Новокузнецка от 3 августа 2011 года
Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., мнение прокурора Скороходовой О.Н., полагавшей приговор суда изменить по доводам кассационного представления прокурора, мнение адвоката Кондуковой Л.А., поддержавшей доводы о смягчении приговора суда в связи с обоснованностью доводов кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором Центрального районного суда города Новокузнецка от 3 августа 2011 года
Котовенко К.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе <адрес>, проживающий в <адрес>, <данные изъяты>, судим:
23 августа 2001 года Заводским районным судом города Новокузнецка по ст. 158 ч.2 п. «б» УК РФ УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с ИС 2 года. Условное осуждение отменено с направлением в места лишения свободы.
Освободился по отбытию срока наказания 5 июня 2007 года.
12 февраля 2010 года Центральным районным судом города Новокузнецка по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с ИС 2 года.
6 июля 2011 года Куйбышевским районным судом города Новокузнецка по ст. 112 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с ИС 3 года
осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 года с назначением наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы за каждое преступление.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений назначено 2 года лишения свободы.
В соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено к отбытию 2 года 6 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима.
Приговор Куйбышевского районного суда города Новокузнецка от 6 июля 2011 года постановлено исполнять самостоятельно.
Приговором суда Котовенко признан виновным в краже мобильного телефона в ноябре 2010 года у К. и краже мобильного телефона 21 мая 2011 года у М.
Преступления совершены Котовенко в городе Новокузнецке при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Уголовное дело рассмотрено в порядке особого производства по правилам главы 40 УПК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Котовенко К.А. выражает несогласие с постановленным приговором в следующем.
Считает, что суд нарушил правила особого производства, так как потерпевшего К. в суде не было, гражданского иска он не заявлял и документов о наличии у него телефона не представил.
Весь приговор основан только на его явке с повинной, а она получена под давлением милиции и без адвоката. Просит эпизод с потерпевшим исключить и снизить наказание.
Судом было отказано в вызове в суд дополнительных свидетелей, неверно указано в приговоре, что он не работал, а документы суд отказался от него принимать.
Судьей ему было отказано участвовать в прениях сторон, что является грубым нарушением права на защиту.
Ст. 158 ч.2 УК РФ является преступлением средней тяжести, и суд мог и не отменять условное осуждение по предыдущему приговору.
Суд не учел, что по приговору Мирового судьи Куйбышевского района от 6 июля 2011 года он содержался под стражей.
Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
Жалобу просит рассмотреть с его участием.
В кассационном представлении исполняющего обязанности прокурора Центрального района города Новокузнецка ставится вопрос об изменении приговора в связи с тем, что судом при постановлении приговора неправильно применен уголовный закон.
Прокурор указывает в представлении, что судимость Котовенко от 23 августа 2001 года погасилась 5 июня 2010 года, поэтому на момент постановления обжалуемого приговора рецидива в действиях Котовенко не было. В этой связи отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений должно быть исключено из приговора, снижено осужденному наказание и отбывание наказания должно быть назначено в колонии – поселении.
В возражении на кассационную жалобу прокурор просит признать ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изменить приговор просит по доводам кассационного представления.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Котовенко вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме, ходатайствовал о рассмотрении его уголовного дела в особом порядке без проведения судебного следствия.
В судебном заседании подсудимый свое ходатайство поддержал после консультаций с адвокатом, просил рассмотреть уголовное дело в особом порядке.
Последствия рассмотрения уголовного дела в судебном порядке ему судом разъяснены.
В этой связи все доводы жалобы осужденного, оспаривающего доказанность вины, сумму ущерба и квалификацию его действий, отказ суда в вызове свидетелей защиты судебная коллегия рассматривать не может, так как приговор постановленный по правилам ст. 379 УПК РФ.
Нарушений требований УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебная коллегия не находит.
Все участники судебного разбирательства лично, а потерпевший К. в письменной форме дали согласие на рассмотрение уголовного дела в особом порядке, поэтому довод жалобы Котовенко, что потерпевший К. не давал согласия на рассмотрение дела в особом порядке, признать обоснованным судебная коллегия не может.
Не находит судебная коллегия и нарушений права на защиту подсудимого Котовенко К.А., так как в прениях ему было предоставлено слово, а также последнее слово, что со всей очевидностью следует из протокола судебного заседания, замечаний на который Котовенко К.А. не приносил.
Оба преступления судом квалифицированы с учетом ФЗ №26 от 7 марта 2011 года, поэтому оснований к вмешательству в приговор суда по этим основаниям нет.
Время содержания под стражей Котовенко по приговору Куйбышевского районного суда от 6 июля 2011 года не может быть зачтено в срок отбытого наказания по настоящему приговору, так как приговор Куйбышевского районного суда исполняется самостоятельно и наказание, назначенное по нему, не вошло в обжалуемый приговор по совокупности.
Обоснованно судом не учтена при назначении наказания трудовая занятость подсудимого на момент совершения преступления, так как из его же показаний в суде следует, что он лишь нашел работу, но не трудоустроился.
Несостоятельным судебная коллегия находит также довод кассационной жалобы о том, что суд мог и должен был назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ, так как этот вопрос обсуждался, и суд обоснованно пришел к выводу с учетом данных о личности подсудимого о необходимости назначения наказания Котовенко только в виде реального лишения свободы, отменив условное осуждение по предыдущему приговору.
Что касается доводов кассационного представления прокурора, то судебная коллегия находит их обоснованными, подлежащими удовлетворению, а приговор подлежащим изменению.
Котовенко действительно приговором Заводского районного суда города Новокузнецка был осужден 23 августа 2001 года за преступление средней тяжести, наказание за которое в виде реального лишения свободы отбыл 5 июня 2007 года.
Следовательно, указанная судимость в соответствии с правилами ст. 86 УК РФ была погашена по истечению трех лет, то есть 5 июня 2010 года и из приговора должно быть исключено указание на её наличие у подсудимого.
При таких обстоятельствах суд, по мнению судебной коллегии, необоснованно установил в действиях Котовенко рецидив преступлений, учел это обстоятельство в качестве отягчающего наказание и неверно назначил вид исправительного учреждения – исправительную колонию строгого режима, в то время как отбывать наказание он должен в колонии – поселении, как лицо совершившее преступление средней тяжести, ранее не отбывавшее наказание в виде реального лишения свободы.
Отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, должно быть также исключено из приговора в связи с чем, наказание осужденному должно быть снижено по преступлению от 21 мая 2011 года, а по преступлению ноября 2010 года наказание должно быть назначено с применением правил ст. 62 УК РФ, поскольку по нему имеется явка с повинной, признанная судом смягчающим наказание обстоятельством, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 382, 388 УПК РФ судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Центрального районного суда города Новокузнецка от 3 августа 2011 года в отношении Котовенко К.А. изменить.
Исключить из вводной части приговора указание на судимость Котовенко К.А. приговором Заводского районного суда города Новокузнецка от 23 августа 2001 года.
Исключить из описательно мотивировочной части приговора суда указание на наличие в действиях Котовенко К.А. отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений.
Назначить Котовенко К.А. наказание по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ – события ноября 2010 года – с применением ст. 62 ч. УК РФ в виде 1 года лишения свободы.
Снизить размер назначенного наказания по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ по событиям 21 мая 2011 года с 1 года 4 месяцев до 1 года 2 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений назначить наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 74 ч.5 УК РФ отменить условное осуждение Котовенко К.А. по приговору Центрального районного суда города Новокузнецка от 12 февраля 2010 года.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров с наказанием, назначенным приговором Центрального районного суда города Новокузнецка от 12 февраля 2010 года окончательно определить к отбытию 2 года 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий: А.Н. Шабанова
Судьи: В.Ц. Лось
Э.В. Ценёва