Докладчик Лось В.Ц. Дело № 22-5664-2011
Судья Смердин А.П.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 27 сентября 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Шабановой А.Н...
судей: Лось В.Ц., Ценёвой Э.В.
с участием прокурора Суховеевой Н.С.
при секретаре Деревниной И.
рассмотрела в судебном заседании от 27 сентября 2011 года кассационную жалобу суждённого Нехорошева Ю.И. на постановление Киселевского городского суда от 21 июня 2011 года и приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 08 июня 2011 г., которым
Нехорошев Ю.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> проживавший без регистрации по адресу: <адрес>, ранее судимого:
03.08.2006 г. Киселевским городским судом Кемеровской области по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
09.10.2006 г. Киселевским городским судом Кемеровской области по ст.ст. 161 ч.1, 162 ч.2 п. «г», 69 ч.3, 69 ч.5 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Освобожден 17.07.2009 г. по отбытию срока наказания;
12.08.2010 г. Киселевским городским судом Кемеровской области по ст.ст. 117 ч.1, 158 ч.1, 69 ч.2 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы,
осуждён по ст. 68 ч.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений к вновь назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 12.08.2010 г. и окончательно к отбытию определено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взыскать в пользу потерпевшего Н. материальный ущерб в размере 3 000 рублей и компенсацию морального вреда в сумме 10 тысяч рублей.
Постановлением Киселевского городского суда от 21 июня 2011 года уточнена вводная часть приговора Киселевского городского суда от 8 июня 2011 года в отношении Нехорошев Ю.И., постановлено считать его рожденным 23 апреля 1967 года, а не 13 апреля 1967 года, как указано в приговоре суда.
Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., выслушав осуждённого Нехорошева Ю.И., его адвоката Капланову В.О. в защиту интересов Нехорошева Ю.И, поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного, просивших об отмене приговора суда и постановления суда от 21 июня 2011 года, мнение прокурора Суховеевой Н.С., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а постановление суда от 21 июня 2011 года отменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Нехорошев Ю.И. признан виновным и осуждён за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества с применением насилия опасного для жизни и здоровья с применением предмета, используемого в качестве оружия. Преступление совершено 22 марта 2010 года в г. Киселевске Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.
В кассационной жалобе и дополнениях к кассационной жалобе осуждённый Нехорошев Ю.И. считает приговор суда незаконным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона и уголовного закона.
Указывает, что в ходе предварительного следствия и на судебном заседании нарушались его процессуальные права. В ходе предварительного следствия на него оказывалось воздействие со стороны сотрудников милиции и следователя, и явку с повинной он написал, находясь под давлением. Факт физического насилия со стороны сотрудников милиции могли подтвердить свидетели Д. и Г., однако суд отклонил ходатайство о вызове данных свидетелей в судебное заседание.
Указывает, что допрос проводился в отсутствие адвоката, поскольку на тот момент она находилась в судебном заседании по другому делу, а свою подпись адвокат поставила позже, по договоренности со следователем по телефону.
Считает незаконным проведенный осмотр места происшествия, ссылаясь на то обстоятельство, что место совершения преступления мог указать только он, однако проводилось следственное действие в его отсутствие. Указывает, что потерпевший по состоянию здоровья не мог присутствовать на осмотре места происшествия, и показания потерпевшего в протоколе ложные.
Полагает, что судом незаконно было отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей в судебное заседание, которые присутствовали при осмотре места происшествия и при производстве выемки залогового билета.
Считает, что были нарушены нормы уголовно-процессуального закона при производстве выемки молотка, ссылаясь на то, что не было опознания предмета С. в протоколе выемки имеются противоречия, и поэтому молоток следует признать недопустимым доказательством.
Находит незаконным протокол выемки залогового билета от 24.03.2010 года, поскольку в суде свидетель П. показала, что билет был изъят у нее в квартире, а в протоколе допроса указано об изъятии в помещении первого отделения милиции. Данные противоречия суд не устранил.
Указывает, что следователь А. нарушила нормы УПК РФ, вернув кольцо-печатку, признанное вещественным доказательством, потерпевшему.
Кроме того, считает, что в ходе предварительного следствия не были произведены необходимые следственных действий, в частности опознание.
По мнению осужденного, судом нарушена ст. 264 УПК РФ, поскольку свидетели, вызванные в судебное заседание, имели возможность общаться. Что суд незаконно принял во внимание, показания свидетеля М., данные в судебном заседании, так как она в судебном заседании ни разу не была. Указывает, что суд не дал должной оценки судебно-медицинской экспертизе.
Суд необоснованно отказал ему в ходатайстве о приобщении к делу детализации звонков номера сотового телефона М. и адвоката Красовой.
Назначенное наказание, по мнению Нехорошева, является несправедливым ввиду чрезмерной его суровости.
Указывает, что судом была признана явка с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, поэтому должна быть применена ст. 62 УК РФ. Что судимость от 03.08.2006 г. погашена и не должна была учитываться. Считает, что на момент вынесения приговора от 08.06.2011 г. наказание сроком 6 месяцев по приговору от 12.08.2010 г. необоснованно было присоединено к вновь назначенному наказанию ввиду того, что он фактически отбыл наказания, и ему оставалось 2 месяца до окончания срока. Кроме того, суд не учел как смягчающее обстоятельство состояние здоровья Нехорошева (хроническое заболевание почек) и внесенные ФЗ от 07.03.2011 г. №26-ФЗ изменения, улучшающие положения осужденного.
Кроме того, утверждает, что его права были нарушены требованием суда оплатить копии протоколов судебного заседания, поскольку он такой возможности не имеет, так как находится в СИЗО. А при ознакомлении с протоколами судебного заседания, ему было отказано в защитнике. Выражает свое несогласие с протоколами судебного заседания, поскольку их содержание не соответствуют действительности.
Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе на постановление суда от 21 июня 2011 года Нехорошев просит его отменить, указывает, что администрация СИЗО-2 не имела права делать запрос, а суд без его участия не мог рассмотреть этот запрос и вынести решение, так как это затрагивает его личные интересы.
В возражение на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Пономаренко Н.В. считает, что доводы кассационной жалобы Нехорошева Ю.И. не подлежат удовлетворению, поскольку являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены либо изменения приговора.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, возражений на них прокурора, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Вина Нехорошева в совершении разбойного нападения на Н. установлена судом с достаточной полнотой исследованными в суде доказательствами.
Так подсудимый Нехорошев вину в судебном заседании признал частично и пояснил, что встретил пьяного Н. в ночь на 22 марта 2010 года в общежитии по улице имени 1 Мая 9/1 города Киселевска, увидел на руках кольца золотые, взяв у знакомой С. молоток, пошел за потерпевшим с целью похитить их у потерпевшего.
У гаражей по улице Черных встретил потерпевшего, который намахнулся на него. В ответ он кулаком, с зажатым в нем металлической частью молотка, нанес несколько ударов Некрасову по голове и снял с руки 2 золотых кольца. По его просьбе сожительница Ш. и знакомая П. сдали кольца в ломбард.
При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания Нехорошева, в части возникновения умысла на совершение преступления и применении насилия, на предварительном следствии в качестве подозреваемого, признав их допустимыми, так как допрошен Нехорошев был в присутствии адвоката, а вину признавал по ст. 162 ч.2 УК РФ в полном объеме, хотя от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ и отказался.
Показания подсудимого в судебном заседании подтвердил потерпевший Н., пояснивший, что в ночь на 22 марта 2010 года он шел с работы в нетрезвом виде. Около гаражей на ул. Черных на него напал незнакомый мужчина, который нанес ему не менее 11 ударов тяжелым металлическим молотком по голове, угрожал убить, если он будет кричать и снял с руки 2 золотых кольца общей стоимостью 8 тысяч рублей.
Ему были причинены ушибленные раны головы, которые в больнице ушивали, поэтому он уверен, что удары наносились по голове не кулаком, а тяжелым металлическим предметом.
Место происшествия он нашел вместе с работниками милиции по следам крови и оставшимися на месте его вещами. От работников милиции узнал, что напал на него Нехорошев Ю.И., который признался в совершенном нападении.
Свидетель С. в суде пояснила, что в ночь на 22 марта 2010 года она и Нехорошев увидели в общежитии спящего на полу Н., который был в нетрезвом виде, выпроводили его на улицу. На руках у него были золотые кольца. Нехорошев зашел к ней, попросил молоток и ушел. Минут через сорок принес молоток без деревянной ручки, показал золотые кольца. Свидетель поняла, что кольца Нехорошев отобрал у Н..
Свидетели Ш. и П. пояснили, что по просьбе Нехорошева сдавали в ломбард золотые кольца, которые передал им Нехорошев.
При этом Ш. потратила деньги на продукты, а Подгорная 2500 рублей, полученных за кольцо, передала Нехорошеву.
Из исследованных в суде заключения судебно – медицинской экспертизы, допроса судебно – медицинского эксперта Коркушко установлено, что потерпевшему был причинен легкий вред здоровью с расстройством здоровья, при этом характер повреждений на голове свидетельствует о том, что они были нанесены тяжелым предметом, каковым не может быть кулак человеческой руки.
Противоречий в показаниях эксперта и заключении судебно – медицинской экспертизы судебная коллегия не усматривает, при этом исходит из того, что время причинения повреждений и механизм их образования подтвержден показаниями, как потерпевшего, так и свидетелей.
Доказательства вины Нехорошева в совершении им преступления в отношении Н. судом приведены в приговоре, признаны допустимыми, оценены всесторонне, возникшие противоречия устранены. Суд мотивировал, почему принимает одни доказательства и отвергает другие, указав причину принятого решения.
При таких обстоятельствах суд обоснованно квалифицировал действия Нехорошева по ст. 162 ч.2 УК РФ - как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни, угрозой применения насилия опасного для жизни с применением предмета, используемого в качестве оружия.
Существенных нарушений норм УПК РФ, которые могли влечь отмену приговора, судом не установлено.
Довод жалобы о нарушениях норм УПК РФ при осмотре места происшествия, выемки молотка и залогового билета судом тщательно проверялся во время судебного разбирательства.
Были вызваны в суд и допрошены работники уголовного розыска С. и Д., следователь А., которые подтвердили, что изымали в ходе производства по делу металлическую часть молотка, залоговый билет на сданное в ломбард золотое кольцо.
Факт выемки у них молотка и залогового билета подтвердили в суде свидетели С. и П..
Судом исследовались в суде процессуальные документы предварительного следствия о выемке, осмотре и приобщении в качестве вещественных доказательств указанных предметов и они обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами.
При этом судебная коллегия не усматривает существенных противоречий в том, что молоток был передан работникам милиции сожителем С-Д., так как она сама передала молоток Д., который и расписался в протоколе выемки.
Место составления протокола в этом случае значения не имеет, так как Нехорошев ни на следствии, ни в суде, ни в кассационной жалобе не отрицал, что брал молоток у С., вернул его ей после совершения преступления.
Не является нарушением норм УПК РФ то обстоятельство, что следователь до окончания предварительного следствия передала изъятую в ходе следствия золотую печатку потерпевшему.
Протокол осмотра места происшествия судом также был исследован в суде с одновременным допросом по обстоятельствам его составления следователя и потерпевшего Н., который пояснил, что был на месте происшествия, обнаружил там свой пакет с вещами.
Сам Нехорошев не отрицал в судебном заседании, что преступление им совершено в районе гаражей на улице Черных, поэтому судебная коллегия приходит к выводу, что существенных нарушений УПК РФ, которые бы свидетельствовали о недопустимости указанного доказательства, следствием допущено не было, и суд обоснованно положил указанное доказательство в основу приговора.
Законом не предусмотрено обязательное участие подозреваемого либо обвиняемого в производстве осмотра места происшествия, поэтому этот довод жалобы осужденного судебная признает несостоятельным.
Нарушений права на защиту Нехорошева судебная коллегия не усматривает, так как он был обеспечен адвокатом, активно защищался сам, задавая вопросы свидетелям, потерпевшему, копии протоколов судебного заседания ему направлялись, с протоколом от 5 мая 2011 года он ознакомился полностью.
Довод жалобы, что уголовное дело в отношении подсудимого сфабриковано, что допросы его следователем, проводились без адвокатов, ни на чем не основан.
Судом проверялась версия Нехорошева о применении к нему недозволенных методов следствия и отвергнута как несоответствующая действительности, так как подписи адвоката в протоколах допросов имеются, а следователь А. подтвердила в суде, что допрашивала Нехорошева только в присутствии адвоката.
Из показаний свидетелей Д. и С. судом установлено, что хотя добровольно в органы правопорядка Нехорошев не являлся, заявлений о совершенном преступлении по собственной инициативе не делал, однако суд признал в качестве смягчающего наказания обстоятельства активное способствование раскрытию преступления и явку с повинной подсудимого.
Поэтому доводы кассационной жалобы о том, что явка с повинной не учтена при назначении наказания, судебная коллегия не может принять как обоснованный.
Судом обоснованно положены в основу приговора как доказательства показания свидетеля М., так как они по ходатайству прокурора были оглашены в судебном заседании 4 мая 2011 года, что следует из протокола судебного заседания, поэтому довод жалобы осужденного о недопустимости данного доказательства является необоснованным.
То обстоятельство, что свидетель не допрашивался в судебном, не свидетельствует о том, что ее показания не могли быть положены в основу приговора, тем более, что подсудимый не возражал против их оглашения.
Не усматривает судебная коллегия нарушений права на защиту Нехорошева в той части, что он был ознакомлен с протоколами судебного заседания без участия адвоката, так как участие адвоката по назначению при ознакомлении с протоколом судебного заседания действующим уголовно – процессуальным законом не предусмотрено.
Довод кассационной жалобы осужденного о том, что судимость от 3 августа 2006 года по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ погашена, является необоснованным, так как наказание по ней вошло в наказание приговора Киселевского городского суда от 9 октября 2006 года, которое было отбыто 17 июля 2009 года.
Три года, предусмотренные ст. 86 УК РФ для погашения указанной судимости не истекли.
Нарушений требований ст. 69 ч.5 УК РФ при постановлении приговора судебная коллегия не усматривает, так как суд обоснованно применил принцип частичного сложения наказаний, назначенных как по обжалуемому приговору, так и по приговору от 12 августа 2010 года, а весь срок содержания под стражей с 14 июля 2010 года по 7 июня 2011 года включительно зачел в срок отбытого наказания.
Поэтому довод кассационной жалобы осужденного о том, что ему необоснованно присоединено 6 месяцев лишения свободы от наказания по приговору от 12 августа 2010 года, судебная коллегия находит необоснованным.
При таких обстоятельствах довод кассационной жалобы, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судебная коллегия находит несостоятельным.
При назначении наказания подсудимому суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Нехорошева, смягчающие наказание обстоятельства, которыми суд признал частичное признание вины и частичное возмещение ущерба, раскаяние, состояние его здоровья, положительные характеристики с места жительства, активное способствование раскрытию преступлений и явку с повинной.
При этом суд обоснованно не применил к наказанию ст. 62 УК РФ, так как в действиях Нехорошева содержится рецидив преступлений.
Учитывая отягчающее наказание обстоятельство – рецидив, данные о личности подсудимого, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.
Возможность назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ судом обсуждалась и обоснованно отвергнута.
Что касается смягчения наказания в соответствии с ФЗ №26 от 7 марта 2011 года, то, как следует из приговора суда, наказание подсудимому назначено с учетом изменений, внесенных в ст. 162 ч.2 УК РФ указанным законом.
Наказание назначено в рамках санкции статьи, не в максимальном размере, соответствует тяжести содеянного, не является чрезмерно суровым и по своей сути является справедливым.
При таких обстоятельствах, приговор суда является законным, обоснованным и оснований к его отмене судебная коллегия не находит.
Вместе с тем, доводы жалобы осужденного о незаконности постановления суда от 21 июня 2011 года судебная коллегия находит обоснованными.
В соответствии со ст. 397 УПК РФ суд рассматривает вопросы, связанные с исполнением приговора, вступившего в законную силу, поэтому суд на данной стадии судебного производства не имел права выносить постановление, руководствуясь ст.ст. 396, 397 УПК РФ, в связи с чем, постановление суда подлежит отмене, а производство по делу – прекращению в этой части.
Вместе с тем, в приговоре суда действительно неверно указана дата рождения Нехорошева Ю.И. в связи с чем, судебная коллегия уточняет время рождения Нехорошева Ю.И. как 23 апреля 1967 года, а не 13 апреля 1967 года, как указано в приговоре суда.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Постановление Киселевского городского суда от 21 июня 2011 года в отношении Нехорошев Ю.И. отменить и производство по делу в этой части прекратить.
Приговор Киселёвского городского суда от 8 июня 2011 года в отношении Нехорошев Ю.И. изменить.
Уточнить вводную часть приговора суда: считать, что Нехорошев Ю.И. родился 23 апреля 1967 года.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий: А.Н. Шабанова
Судьи: В.Ц. Лось
Э.В. Ценёва