Судья г/с Пахоруков А.Ю.
Докладчик Иванищева В.М. Дело № 22-3070
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 21 июня 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Иванищевой В.М.
судей: Сыроватко И.А., Ценёвой Э.В.
при секретаре Кузменко С.Ю.
рассмотрела в судебном заседании от 21.06.2011г. кассационную жалобу осуждённого и кассационное представление государственного обвинителя на апелляционный приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 18 марта 2011г. в отношении Лунева В.Н.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение адвоката Котлярова А.В., поддержавшего кассационную жалобу; мнение прокурора Антончик Л.А., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор изменить по его доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором Мысковского городского суда 18 марта 2011 года изменён приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Мыски от 27 октября 2011 года, которым
Лунев В.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <данные изъяты>, со средним техническим образованием, холостой, не работающий, проживающий по <адрес> в <адрес>; ранее судимый:
1) 03.04.2006г. по ст.73 УК РФ, к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1г. 6мес.;
2) 01.02.2007г. по ст.158 ч.3 п. «а»; ст.ст.74 ч.5, 70 УК РФ (приговор от 03.04.2006г.), к 3годам 3мес. лишения свободы; освобождённый 25.12.2009г. УДО на 3 месяца 6 дней;
3) 21.04.2010г. по ст.ст.158 ч.3 п.«а» УК РФ (по 2 событиям), ст.ст.69 ч.3, 70 УК РФ (приговор от 01.02.2007г.) к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима,
осужден по ч.5 ст.69 УК РФ назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору от 21.04.2010г. и окончательно назначено 2 года 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,
- описательно-мотивировочная часть приговора дополнена тем, что суд критически расценивает показания Лунева В.Н. о его непричастности к совершению преступления и не принимает его показания в суде за основу при постановлении обвинительного приговора; в резолютивной части приговора указано на то, что в соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ Луневу назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 21.04.2010г. в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Лунев В.Н. приговором признан виновным в краже, т.е. тайном хищении чужого имущества.
Преступление совершено в 01.03.2010г. в г. Мыски при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осуждённый Лунев В.Н. просит отменить приговор и дело направить прокурору на доследование.
Утверждает, что потерпевший передал ему телефон добровольно на 2-3 дня; свидетель Ш в суде показания давала в его отсутствие, ввела при этом суд в заблуждение; на предварительном следствии он допрашивался в отсутствие адвоката; суд необоснованно отклонил его ходатайство о вызове свидетеля, который мог пояснить обстоятельства дела; считает, что суд не учел состояние его здоровья.
В кассационном представлении государственный обвинитель Герниченко Ю.А. просит приговор изменить ввиду принятия Федерального Закона от 07.03.2011г., вступившего в силу 11.03.2011г., которым внесены изменения и в ч.1 ст.158 УК РФ, улучшающие положение осуждённого.
В остальной части представление отозвано.
В возражении на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Ушкова И.В. считает её доводы несостоятельными и просит оставить жалобу без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Лунева В.Н. установлена совокупностью исследованных мировым судьёй, проверенных судом апелляционной инстанции и изложенных в приговоре доказательств, а именно: данными из показаний потерпевшего К, свидетелей С, Г и М; данными из письменных материалов уголовного дела, а также из показаний самого Лунева В.Н., данных им в ходе дознания при допросе в качестве подозреваемого.
Всем исследованным доказательствам, в том числе и показаниям подсудимого Лунева В.Н., суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что потерпевший добровольно передал ему телефон на 2-3 дня, опровергаются показаниями потерпевшего К, из которых следует, что Лунев – его сосед, между ними нормальные отношения; Лунев приходил к нему домой, они вместе распивали водку, больше никого не было; его сотовый телефон «Самсунг» лежал в это время на окне, Лунев его видел, он не разрешал Луневу брать свой сотовый телефон; затем он уснул, а когда проснулся, сотового телефона не было; он обратился с заявлением в милицию, где ему позже вернули его сотовый телефон.
Оснований не доверять показаниям потерпевшего у суда не имелось, поскольку они последовательны, непротиворечивы, и согласуются с остальными исследованными доказательствами, в том числе и с показаниями самого Лунева В.Н., данными при допросе в качестве подозреваемого.
Доводы жалобы осуждённого, что он на предварительном следствии допрашивался без адвоката, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что Лунев В.Н. был допрошен в присутствии адвоката Я (л.д.34-40), при этом замечания на протокол ни самим Луневым В.Н., ни его защитником не приносились. При ознакомлении с материалами уголовного дела адвокат Я также участвовала (л.д.65-69).
При таких обстоятельствах суд обоснованно принял в качестве доказательства показания Лунева В.Н., данные при допросе в ходе дознания.
Оснований для допроса дополнительного свидетеля (Х) не имелось, поскольку из показаний потерпевшего, а также самого Лунева В.Н. в ходе дознания, видно, что в квартире потерпевшего они распивали спиртное вдвоём, другие лица при этом не присутствовали.
Из протокола судебного заседания видно, что дознаватель Ш была допрошена в присутствии подсудимого, при этом Лунев В.Н. неоднократно нарушал порядок в зале суда, за что суд делал ему замечания, а затем постановил удалить из зала судебного заседания за нарушение порядка, однако после удаления Лунева В.Н. свидетель ответила лишь на один вопрос государственного обвинителя, защитником подсудимого вопросы свидетелю не задавались. Ш давала пояснения лишь по обстоятельствам проведения следственных действий, по существу показаний Лунева В.Н. она не допрашивалась, поэтому показания Ш доказательством вины подсудимого не являются.
С учётом всего изложенного выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.
Вывод суда о доказанности вины подсудимого Лунева В.Н. сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Действия Лунева В.Н. по ч.1 ст.158 УК РФ квалифицированы судом в целом правильно.
Однако в связи с принятием ФЗ от 07.03.2011г., вступившего в силу 11.03.2011г., т.е. до вынесения приговора судом апелляционной инстанции, суд должен был квалифицировать действия Лунева В.Н. в новой редакции, которая в целом улучшает положение осуждённого, поэтому в соответствии со ст.10 УК РФ новый уголовный закон подлежит применению.
В связи с этим судебная коллегия находит необходимым, в соответствии со ст.ст. 379 ч.1 п.3; 382 п.1 УПК РФ, изменить редакцию ч.1 ст.158 УК РФ.
Проверяя приговор мирового судьи в части назначения наказания Луневу В.Н., суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что наказание назначено с учётом данных о личности осуждённого, отягчающего и смягчающих обстоятельств, и не является чрезмерно суровым.
При назначении наказания мировым судьёй учитывались также характер и степень общественной опасности совершённого преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого.
Данных о наличии у Лунева В.Н. тяжёлых заболеваний в материалах уголовного дела не содержится, однако и при наличии таких заболеваний назначенное наказание не является чрезмерно суровым, а соответствует характеру и степени общественной опасности совершённого преступления и личности осуждённого.
При таких обстоятельствах, а также учитывая, что изменения, внесённые в ч.1 ст.158 УК РФ законом от 07.03.2011г., не касаются наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного Луневу В.Н. наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 378 УК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 18 марта 2011 года в отношении Лунев В.Н. изменить.
Считать Лунева В.Н. осужденным по ч.1 ст.158 УК РФ в редакции от 07.03.2011г. Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Иванищева В.М.
Судьи: подпись Сыроватко И.А.
подпись Ценёва Э.В.
К о п и я в е р н а: Иванищева В.М.