22 – 543
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 15 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего: Цепелевой Н.И.,
судей: Александровой Л.М., Карасевой Т.Д.,
секретаря: Кузменко С.Ю.
рассмотрела в судебном заседании 15 февраля 2011 года кассационные представление прокурора города Щадеева С.Е., жалобу адвоката Мыцковой Л.И. в защиту интересов осуждённого ФИО1 на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 16 ноября 2010 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
осуждён по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В силу ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 4 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В кассационном представлении прокурор города Шадеев С.Е. просит приговор суда от 16.11.2010 г. в отношении ФИО1 отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, а именно нарушение требований Общей части Уголовного Кодекса РФ, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости. В ходе предварительного следствия ФИО1 вину в совершенных преступлениях признал в полном объеме. Суд в мотивировочной части приговора указал, что показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, признает допустимыми и правдивыми, данные показания положены в основу приговора. Вместе с тем, суд в нарушение ст. 60 УК РФ не учёл при назначении наказания ФИО1 в качестве смягчающих обстоятельств признание вины в ходе предварительного следствия, юридически не судим, трудоустройство ФИО1 в ИП «<данные изъяты>» водителем-экспедитором, что подтверждается показаниями ФИО1 и свидетеля ФИО5, исследованной в судебном заседании характеристикой с данного места работы. Суд в приговоре не дал надлежащей оценки показаниям ФИО1 в ходе предварительного следствия, которые суд положил в основу приговора, о наличии у него единого умысла на сбыт наркотиков.
В кассационной жалобе адвокат ФИО6 в защиту интересов ФИО1 просит приговор суда отменить как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение. Допрошенный в качестве обвиняемого и подсудимого ФИО1 свою вину не признал в совершении приобретения и сбыта наркотических средств. В обоснование вины ФИО1 суд в приговоре сослался на его показания, данные им при допросе в качестве подозреваемого, которые были оглашены в ходе судебного заседания, при этом суд не изложил в приговоре, почему он отдал предпочтение именно этим показаниям. В судебном заседании ФИО1 вину не признал и пояснил, что его держали в милиции сутки, угрожали, что «закроют в ИВС, расскажешь не только, что делал, но и то, чего не делал», наносили удары по голове. Во время досмотра, после «Контрольной закупки» Анисимов заставлял поднять купюру, которая выпала из трико, ударил кулаком по голове, подносил эл.шокер к лицу, угрожал применить его. ФИО1 пояснял, что денег у него в кармане трико не было, и не могло быть, так как карман был дырявый и выпала эта купюра только после того, как побывала в руках Анисимова, когда он начал одевать трико, если бы купюра была спрятана в трико, то выпала бы, когда он снимал трико. После этого ФИО1 и его жена подали жалобу в прокуратуру на действия работников милиции, прокуратура провела проверку, но никто не сознался в своих действиях. Считает, что при наличии подобных обстоятельств, суд должен быть объективным и толковать сомнения в пользу подсудимого.
По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 пояснял, что ФИО14 ранее не знал, впервые увидел в милиции. Свидетель ФИО14 в суде пояснил, что события он не помнит, опознания не помнит, что на опознание один раз не явился, что в день приобретения наркотиков он позвонил якобы ФИО1 по телефону, который дал ему ФИО16 но ФИО16 это не подтвердил. Изложенные в приговоре показания ФИО14 противоречат тем, что он давал в судебном заседании. Показания, которые он давал в период предварительного следствия не оглашались, но они приведены в приговоре в качестве доказательств по делу. Показания ФИО14 о приобретении наркотического средства у ФИО1 противоречат обвинению. Так, ФИО1 вменено, что наркотическое средство было сбыто в <данные изъяты> часов, однако при опознании ФИО1 ФИО14 заявлял, что приобрел наркотическое средство у опознаваемого лица в обеденное время (л.д. 87). При проведении опознания ФИО1 имели место процессуальные нарушения п. 2 ст. 193 УПК РФ. Это же обстоятельство характерно и для опознания ФИО1 свидетелем ФИО15 Следовательно, протоколы опознания ФИО1 ФИО14 и ФИО15 являются недопустимыми доказательствами. Суд не дал оценки указанным процессуальным нарушениям.
В качестве доказательств вины подсудимого, суд привел показания понятых ФИО24 и ФИО25, которые являются наркоманами со стажем, никто не определял, в каком состоянии они находились. Защита просила признать данный протокол недопустимым доказательством, однако суд проигнорировал это ходатайство защиты, не отразив его в приговоре. По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ суд в приговоре привел в качестве доказательств показания свидетелей ФИО16 и ФИО27, которые не имеют значения по этому эпизоду.
По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 также не признает свою вину. Пояснял в суде, что встречался в тот день с ФИО15, который просил свозить его в <адрес>, он довез его до остановки «<данные изъяты>» <адрес>, ФИО15 сказал, что сходит за ключом до гаража, но так и не вернулся. ФИО1 вернулся домой. Через некоторое время приехали работники милиции, начали что-то толкать в карман, ФИО1 кричал «не суйте», упал, его задержали и доставили в УВД. Этот момент наблюдали свидетели ФИО27 и ФИО16 В ходе предварительного следствия ФИО1 был опознан ФИО15 (л.д. 82). Суд должен был признать данный протокол недопустимым доказательством, поскольку ФИО15 пояснял, что он живет в одном поселке с ФИО1 и его лицо ему знакомо. Понятыми при проведении досмотра являются ФИО25 и ФИО35. ФИО35 пояснил в суде, что обстоятельств дела не помнит, просил огласить его показания на предварительном следствии, но помнит, что ФИО1 заявлял, что деньги не его. И ФИО35 и ФИО1 заявляли, что очной ставки между ними не было, протокол очной ставки оглашался (л.д. 147-150). Суд в приговоре не высказал никакого суждения по этому поводу.
На всех очных ставках ФИО1 отрицал свою вину. Во время очной ставки с сотрудником милиции ФИО38, ФИО1 пояснял, что ФИО38 поднес к нему эл.шокер, когда он отказался поднять купюру с пола (л.д. 142), что свидетельствует о правдивости показания ФИО1. В результате этого произошло соприкосновение с меченой купюрой, так как правая рука болела, он переложил купюру в левую руку и положил её на стол, поэтому и были фрагменты свечения на руках. Однако, согласно заключения эксперта под ногтями ФИО1 не обнаружено наркотическое вещество.
Также адвокат полагает, что при наличии вины, у суда были основания применить ст. ст. 64, 73 УК РФ. Не признание вины подсудимым не может служить отягчающим обстоятельством. В качестве смягчающих обстоятельств необходимо учесть, что в деле имеется несколько положительных характеристик, отсутствие судимости у ФИО1, имеет постоянное место жительства и работы, на иждивении у него 2 несовершеннолетних детей, состояние здоровья и ходатайство коллектива.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Мыцковой Л.И. государственный обвинитель Поддорникова В.В. просит кассационную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.
Заслушав доклад судьи Александровой Л.М., объяснения адвоката Куприяновой О.А., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей отменить приговор по доводам представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
ФИО1 признан виновным в том, что в начале ДД.ММ.ГГГГ незаконно в целях сбыта приобрёл наркотическое средство <данные изъяты> грамма, который хранил при себе в одежде, а ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов незаконно сбыл его ФИО14
В начале ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 незаконно с целью сбыта приобрёл наркотическое средство <данные изъяты>, незаконно хранил его при себе, а ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> минут незаконно сбыл ФИО15, который приобрёл наркотическое средство в ходе проведения оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка». По окончанию проведения ОРМ <данные изъяты> был изъят у ФИО15 в тот же день. Таким образом, умышленные незаконные действия ФИО1, направленные на совершение преступления, не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.
Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Вина ФИО1 в совершении преступлений подтверждается исследованными в судебном заседании, приведёнными в приговоре доказательствами. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
При допросе в судебном заседании ФИО1 не признал вину, отрицал совершение им преступлений, пояснив, что при допросе в качестве подозреваемого оговорил себя под давлением со стороны сотрудников милиции и боязни, что его арестуют. Меченую купюру ФИО15 ему не передавал, он ему наркотики не продавал. Неприязненных отношений с милицией у него нет, объяснить, почему его оговаривают ФИО15, ФИО14, ФИО25, ФИО35 он не может.
Судом оглашены показания ФИО1 в качестве подозреваемого на предварительном следствии, где в присутствии адвоката он полностью признавал свою вину. Не отрицал, что с ДД.ММ.ГГГГ года решил подзаработать путём продажи наркотиков. В начале ДД.ММ.ГГГГ года приобрёл два свёртка с <данные изъяты> для продажи. ДД.ММ.ГГГГ ему позвонил мужчина, попросил продать наркотик. Он назначил встречу в переулке по <адрес>. К переулку он приехал на велосипеде. Его ожидал ранее незнакомый ФИО14 и осуждённый продал ему <данные изъяты> за № рублей. ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> часов ему на телефон позвонил парень, он сказал, что будет ждать его на <адрес> в красном автомобиле <данные изъяты>. Когда парень подъехал, сел к нему в машину и они поехали в <адрес>, так как ему нужно было встретиться со знакомым на <адрес>. Знакомого на месте не обнаружили и вернулись на <адрес>, где парень передал ему № рублей одной купюрой, а он передал ему <данные изъяты>. Деньги положил в трико. По дороге он нигде не останавливался и к нему в машину никто не садился. Он отъехал от <адрес> возле <адрес> его задержали сотрудники милиции, осмотрели автомобиль, изъяли сотовый телефон и поехали в УВД <адрес>. В кабинете в присутствии двух понятых в ходе его личного досмотра из трико выпала <данные изъяты> купюра, осуждённый поднял её и выдал сотрудникам милиции. Ему были освещены кисти рук специальной лампой, ладони рук светились. Денежная купюра также светилась и на ней была надпись «<данные изъяты>» (л.д.63 – 66).
Суд расценил непризнание вины ФИО1 как надуманное, как способ защиты с целью избежать уголовной ответственности за содеянное, а показания в качестве подозреваемого как правдивые, допустимое доказательство.
По факту сбыта наркотических средств ФИО14 доказательствами являются протокол его личного досмотра (л.д.4), протокол осмотра документов – материалов по факту незаконного хранения наркотических средств ФИО14 по ст.6.8 Кодекса об административных правонарушениях РФ (л.д.84), заключение химической экспертизы (л.д.20 – 21), показания свидетелей ФИО14, ФИО24, ФИО25, протокол опознания ФИО14 ФИО1 (л.д.87), протокол очной ставки между ФИО14 и ФИО1 (л.д.157 – 158).
По факту покушения на сбыт наркотических средств доказательствами являются постановление о проведении проверочной закупки (л.д.30), акт проверочной закупки (л.д.31), протокол личного досмотра ФИО15 (л.д.36), протокол осмотра места происшествия (л.д.43), протокол личного досмотра ФИО1 (л.д.42), протокол осмотра документов – материалов ОРМ (л.д.89 – 90), заключение химической экспертизы (л.д.75), показания свидетеля ФИО15 которые он подтвердил в ходе очной ставки (л.д.159 – 161), свидетелей ФИО25, ФИО35, которые подтвердили свои показания на очных ставках с ФИО1 (л.д. 147 – 150, 152 – 155), свидетеля ФИО38, которые он подтвердил в ходе очной ставки (л.д.142 – 145), свидетеля ФИО61, протокол освидетельствования (л.д.57), протокол осмотра денежных средств (л.д.58), протокол опознания ФИО1 ФИО15 (л.д. 82), протокол осмотра предметов – сотового телефона «<данные изъяты>» (л.д.93 – 94), протокол выемки (л.д.223), протокол осмотра (л.д.225).
Всесторонне, полно, объективно исследовав доказательства, суд дал им верную оценку в совокупности, правильно квалифицировал действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств по факту незаконного сбыта наркотических средств ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства ФИО15 ДД.ММ.ГГГГ.
Судебная коллегия считает доводы представления о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несостоятельными. В представлении не отражено конкретно, в чём заключается несоответствие.
Доводы жалобы, что суд не указал, почему считает правдивыми показания ФИО1 в качестве подозреваемого, не ставят под сомнение правильность выводов суда. Суд правильно отметил, что эти показания даны в присутствии адвоката, с соблюдением норм уголовно – процессуального закона, подтверждаются другими доказательствами. Суд обоснованно не усмотрел оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО14 ФИО24, ФИО25, ФИО35 и ФИО15.
Судебная коллегия считает, доводы жалобы, что показания свидетеля ФИО14 изложены в приговоре неверно, противоречат тем, что он давал в судебном заседании, не опровергают обоснованность осуждения по данному эпизоду. Так, из протокола судебного заседания следует, что ФИО14 полностью подтвердил факт приобретения героина у ФИО1, на предварительном следствии опознал его (л.д.87), уличал ФИО1 на очной ставке (л.д.157 – 158).
Доводы жалобы, что показания ФИО14 противоречат обвинению, несостоятельны. То, что он пояснял о приобретении наркотического средства в обеденное время, не противоречит установленному в приговоре времени сбыта около 16 часов. Ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании никто не усомнился в совпадении времени между предъявленным в обвинении и указанным свидетелем, не уточнял у Матюшенок, какое время он считает обеденным.
Доводы жалобы, что в суде ФИО1 и свидетель ФИО35 отрицали, что между ними была очная ставка, надуманны. ФИО35 затруднился в судебном заседании при даче показаний, попросил огласить его показания, данные на предварительном следствии. Также сказал, что возможно была очная ставка с ФИО1, он не помнит. Однако, после оглашения судом показаний на предварительном следствии (л.д.52 – 54), протокола очной ставки (л.д.147 – 150), полностью их подтвердил (т.2 л.д.46 – 47).
Доводы жалобы о допущенных нарушениях при проведении опознаний ФИО15 и ФИО14 п.2 ст.193 УПК РФ не свидетельствуют о недопустимости протоколов опознания в качестве доказательств. ФИО15 (л.д.82 – 83) и Матюшенок (л.д.87 – 88) опознавали ФИО1 в присутствии понятых, адвоката, указывали обстоятельства, при которых он видели осуждённого. ФИО1 не возражал, что всё именно так и было, заявлений либо замечаний от него, либо адвоката не поступило.
Доводы жалобы, что свидетели ФИО25, ФИО24 являются наркоманами со стажем, никто не определял, в каком состоянии они находились, не указывают на то, что протоколы проведённых с их участием следственных действий являются недопустимыми доказательствами, поскольку являются предположением.
В приговоре дана надлежащая оценка показаниям свидетелей ФИО27 и ФИО16. Суд указал в приговоре, что показания свидетелей ФИО27 и ФИО16, утверждающих, что при задержании ФИО1 он возмущался действиями сотрудников милиции, просил их не подкидывать что – нибудь, являются объективным восприятием задержания ФИО1, они не видели факта подкидывания каких – либо предметов осуждённому, а лишь слышали его возмущения по поводу того, что сотрудники милиции могут ему что- либо подкинуть.
Доводы жалобы, что на всех очных ставках ФИО1 отрицал вину, а на очной ставке с ФИО38 пояснял о применении к нему электрошокера, не подтверждают правдивость показаний ФИО1, которым в приговоре дана исчерпывающая отрицательная оценка.
Кроме того, из показаний сотрудников милиции ФИО38, ФИО61 в судебном заседании видно, что ФИО1 при личном досмотре поочерёдно снимал с себя вещи. После того, как снял трико, ФИО25 сказал, что у ФИО1 выпала пятисотрублёвая купюра из штанины. ФИО38 сказал ФИО1 поднять и положить купюру на стол. Вещи осуждённого, в том числе и трико, никто из сотрудников милиции не трогал.
При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, положительные характеристики, состояние здоровья, нахождение на иждивении двоих несовершеннолетних детей. Судебная коллегия считает наказание справедливым и не усматривает оснований для удовлетворения доводов представления, жалобы о смягчении. В приговоре высказано суждение об отсутствии оснований для применения ст.ст.64, 73 УК РФ.
Доводы жалобы, что непризнание вины не может служить отягчающим обстоятельством, не соответствует тексту приговора, из которого не усматривается, что суд учёл непризнание вины как отягчающее ответственность обстоятельство.
Доводы представления, что суд не учёл в качестве смягчающих вину обстоятельств трудоустройство ФИО1, отсутствие судимостей, признание вины при допросе в качестве подозреваемого, не свидетельствуют о чрезмерной суровости наказания. Данные обстоятельства не перечислены в перечне обстоятельств, признаваемых смягчающими, в ч.1 ст. 61 УК РФ.
Судебная коллегия учитывает, что суд избрал минимальные сроки лишения свободы, предусмотренные санкцией закона. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, для назначения наказания ниже низшего предела, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, то есть для применения ст.64 УК РФ, не усматривается в материалах дела, не приведено в жалобе, представлении.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Беловского городского суда от 16.11.2010 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационные жалобу, представление – без удовлетворения.
Председательствующий Н.И.Цепелева
Судьи Л.М.Александрова
Т.Д.Карасева