Судья: Чистякова Е.А.
Докладчик Парамонова Т.А. Дело № 22-5103/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 08 сентября 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего: Парамоновой Т.А.
Судей: Павлюк В.Я., Александровой Л.М.
При секретаре: Титаевой м.М.
рассмотрела в судебном заседании 08 сентября 2011г. кассационную жалобу адвоката Магеррамовой Л.Г. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 13 июля 2011г., которым
ФИО1, <данные изъяты>
Осужден:
- по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 13 июля 2011 года.
Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., адвоката Магеррамову Л.Г., поддержавшая доводы жалобы, прокурора Суховееву Н.С., полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда ФИО1 осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – героин, массой 0,027 гр. ФИО4 в ходе ОРМ «проверочная закупка».
Преступление, как установлено в приговоре, совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Магеррамова Л.Г. в защиту интересов осужденного ФИО1 просит приговор отменить по следующим основаниям.
Суд в нарушение ст. 307 п.2 УПК РФ в приговоре не указал мотивов, по которым не приняты во внимание доводы защиты, что ни на руках ФИО1 ни на его одежде не были обнаружены следы химического вещества, которым обрабатывались денежные купюры. В приговоре не дана оценка заключению эксперта от 22.02.2011г., показаниям свидетеля ФИО9 в той части, что одежду ФИО1 проверяли с помощью специальной лампы и на одежде следов свечения не было обнаружено.
Считает, что судом нарушен принцип состязательности и приговор отражает лишь позицию стороны обвинения.
Суд, ссылаясь в приговоре на показания свидетелей ФИО5 и ФИО12, не раскрывает их показаний, несмотря на то, что их показания противоречивы. Так, свидетель ФИО12 показал, что в следственном действии он участвовал в качестве понятого один, второго понятого не было (что соответственно влечет незаконность следственного действия). Свидетель же ФИО5 показал, что они были вдвоем с ФИО12 на следственных действиях. При столь противоречивых показаниях, суд не устранил противоречия в приговоре, и даже не отразил в нем показания данных свидетелей.
Протокол осмотра предметов от 24.02.2011г. был признан судом недопустимым доказательством в связи с чем, по мнению защиты и заключение эксперта №335х от 01.07.2011г. не может являться допустимым доказательством, поскольку не может одна экспертиза быть допустимой, а вторая недопустимой при аналогичных обстоятельствах, при одном и том же объекте исследования.
Также считает, что протокол предъявления лица для опознания должен быть признан недопустимым доказательством в связи с нарушением требований УПК РФ. При проведении опознания не было защитника, а из показаний ФИО4 и ФИО1 видно, что они были ранее знакомы на протяжении 6-7 месяцев. При таких обстоятельствах опознание бессмысленно.
Кроме того, суд не дал оценки доводам защиты о незаконности проведения ОРМ. В частности, сторона защиты указывала на тот факт, что в материалах ОРМ нет информации, откуда взяты деньги, для проведения проверочной закупки. Отсутствует расписка в получении денежных средств подотчет, отсутствует информация о деньгах в постановлении, о проведении ОРМ. Также сторона защиты указывала, что материалы ОРМ не могут быть признаны и приобщены в качестве допустимых доказательств, так как нарушен порядок их предоставления в суд.
По мнению защиты, суд необоснованно не принял во внимание показания свидетеля ФИО6 Между тем показания данного свидетеля совпадают с показаниями ФИО1 о непричастности его к преступлению.
Считает, что суд нарушил требования ст. 380 УПК РФ и полагает, что в ходе судебного разбирательства неоспоримых доказательств, подтверждающих вину ФИО1 в предъявленном обвинении представлено не было.
В возражение на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Болотникова О.А. просит кассационную жалобу адвоката Магеррамовой оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменений.
Судебная коллегия, проверив дело, обсудив доводы жалобы, находит приговор законным и обоснованным.
Вина ФИО1 в совершении преступления установлена судом на основе совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре при их надлежащей оценке.
Так, из показаний свидетеля ФИО4, видно, что он согласился принять участие в ходе ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств, перед этим его досмотрели. Отразили в протоколе отсутствие при нем запрещенных предметов, вручили ему денежные купюры на 250 рублей для приобретения на них героина, обработали купюры специальным химическим веществом. Он позвонил ФИО1 и договорился о встрече и приобретении у него героина. У <адрес> <адрес> он встретился с ФИО1 и на врученные ему деньги приобрел у того один чек с героином, который ФИО1 достал из пластикового контейнера. С героином он вернулся в машину и выдал его в присутствии понятых сотрудникам милиции.
Указанные обстоятельства нашли подтверждение в показаниях свидетелей ФИО9 и ФИО10, участвовавших в качестве понятых при проведении ОРМ и подтвердивших показания ФИО4 и подлинность составленных при этом документов осмотра ФИО4, передачи ему денег, изъятия у него приобретенных наркотических средств, упаковку их и оформление упаковки подписями понятых, досмотре ФИО1 и изъятии у него денег, пластиковой баночки со свертками бумаги, аналогичными тем, что выдал ФИО4 с наркотическим средством.
Судом были проверены материалы ОРМ «проверочная закупка» и суд указал в приговоре, что материалы ОРМ получены в соответствии со ст. 11Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» на основании постановления начальника УФСКН РФ по Кемеровской области ФИО11 (л.д. 245) от 14.12.2010г. с соблюдением требований ст. 6,7,8 Закона, при наличии оснований к этому, материалы предоставлены суду стороной обвинения, им осмотрены, проверены, и оценены как доказательства по делу.
При этом судом были осмотрены изъятые в ходе ОРМ наркотические вещества у покупателя ФИО4 и допрошенные в суде свидетели ФИО5 и ФИО12 подтвердили, что в ходе следствия осмотр данных наркотических веществ проводился с их участием, о чем был составлен протокол осмотра от 22 апреля 2011г., а свидетели ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах изъятия и упаковки веществ.
Судебная коллегия согласна с выводом суда, что имелись основания для назначения повторной химической экспертизы по изъятым у ФИО4 веществам и выводы данной экспертизы от 01.07.2011г. №335/х обоснованно учтены как доказательство сбыта ФИО1 в ходе ОРМ наркотического средства героина, массой 0,027 гр.
Судом в качестве доказательств вины ФИО1г. учтены также показания свидетеля ФИО13, протокол опознания ФИО1 ФИО4 как человека, у которого он 14.12.2010г. приобрел наркотические средства в ходе «проверочной закупки», данные детализации телефонных переговоров по сотовому телефону между ФИО1 и ФИО4 14.12.2010г.
Судебная коллегия считает, что судом на основе имеющихся доказательств правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, и действия ФИО1 правильно квалифицированы по ст. 30 ч.3-228. ч.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, он содержит мотивы, по которым отвергнуты некоторые доказательства, представленные стороной защиты.
Доводы кассационной жалобы нельзя признать обоснованными.
Судебная коллегия не усматривает нарушений требований УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора.
Судом проверялось такое доказательство, как протокол осмотра наркотических средств (л.д. 151-152) посредством его исследования и допроса понятых ФИО5и. и ФИО12 Судом в приговоре отражено, что указанные понятые подтвердили изложенные в нем обстоятельства и свое участие. Этот вывод является правильным. Оснований ставить под сомнение и признавать недопустимым доказательством данный протокол не имеется. Действительно, при допросе в качестве свидетеля ФИО12 показал, что он один принимал участие в данном следственном действии, а свидетель ФИО5 – что участвовал в нем совместно с ФИО12 Поскольку протокол данного следственного подписал обоими понятыми, фактически принимавшими участие, то оснований для признания протокола недопустимым доказательством не было. Отсутствие в приговоре полных показаний данных свидетелей не отразилось на законности приговора и выводов суда.
Постановлением суда от 21 июня 2011г. недопустимыми доказательствами были признаны протокол досмотра лица, участвующего в ОРМ в качестве покупателя (л.д.22), протокол осмотра и пометки денежных средств и передачи их лицу, участвующему в ОРМ в качестве покупателя (л.д. 23-24), протокол досмотра лица, участвующего в ОРМ в качестве покупателя после проведения ОРМ (л.д. 25), протокол личного досмотра и изъятия вещей (л.д.26-17), протокол сбора образцов для сравнительного исследования (л.д. 28), заключение эксперта №1706/х от 01.04.2011г. и №1707/х от 12.04.2011г. (л.д. 137-141,145-149 по веществам, изъятым у ФИО1 при досмотре, и по подногтевому содержимому ФИО1 и потожировым выделениям с рук ФИО1) и судом после проверки, изучения материалов ОРД и допроса свидетелей, в том числе понятых, осмотра изъятых у ФИО4 наркотических средств, проверки целостности упаковки, судом назначена повторная химическая экспертиза по изъятым у ФИО4 веществам.
Судебная коллегия считает, что полученное заключение химической экспертизы № 3355 от 01.07.2011г. является допустимым доказательством, поскольку судом проверены обстоятельства досмотра и изъятия веществ у ФИО4, нарушений при этом не установлено.
Признание недопустимым доказательством ранее протокола досмотра и изъятия у ФИО4 приобретенных им в ходе ОРМ веществ (л.д. 25) потому, что протокол осмотра данных ОРМ произведен без понятых, не исключало исследование и проверку судом тех же обстоятельств, отраженных в письменных документах, посредством иных источников доказывания – свидетельских показаний ФИО4, понятых, осмотра вещественных доказательств и назначения экспертизы. Предмет экспертизы – изъятые у ФИО4 приобретенные им вещества - был получен в рамках проведенного с соблюдением закона ОРМ. Повторная экспертиза по изъятым веществам судом назначена в связи с недопустимостью выводов ранее проведенных экспертиз как доказательств (повторная экспертиза от 01 апреля 2011г. проведена тем же экспертом). Поэтому доводы кассационной жалобы о недопустимости выводов экспертизы от 01.07.2011г. нельзя признать обоснованными.
Доводы кассационной жалобы о недопустимости протокола опознания ФИО1 как доказательства в связи с нарушением права на защиту, необоснованны. Данные обстоятельства были предметом проверки суда и судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты об этом. Судебная коллегия согласна с выводом суда в постановлении от 21 июня 2011г. (л.д.242-243), что нарушения прав ФИО1 при опознании не допущено, поскольку опознание проводилось 22.12.2010г. в период с 15ч.50 мин. до 16.00 часов, ФИО1 был задержан в порядке ст. 91 УПК РФ 22.12.2010г. в 16 часов 20 минут, на момент проведения опознания его процессуальное положение не было ни подозреваемым, ни обвиняемым, уголовное дело было возбуждено 22.12.2010г. в 15 часов по факту сбыта неустановленным лицом наркотических средств ФИО4. Данных о фактическом задержании ФИО1 в рамках уголовного дела 14.12.2010г. не имеется. Поэтому проведение опознания в отсутствие защитника не свидетельствует о нарушении права ФИО1 на защиту и оснований для признания протокола опознания недопустимым доказательством не имеется. Нарушений УПК РФ при проведении данного следственного действия не было допущено. Из материалов дела не усматривается, что перед проведением «проверочной закупки» ФИО4 была известна фамилия лица, сбывающего наркотические средства. Поэтому проведение опознания, когда ФИО1 назвал себя, будучи опознанным ФИО4, вызывалось необходимостью.
Доводы кассационной жалобы. что судом не проверялась информация о принадлежности денежных средств, используемых при проведении «проверочной закупки» не влияют на законность приговора, т.к. не являются обстоятельствами значимыми и подлежащими установлению в силу ст. 73, 307 УПК РФ. Порядок предоставления материалов ОРМ в суд не нарушен, копии их приобщены по ходатайству стороны обвинения (л.д. 276).
Судебная коллегия не согласна с доводами жалобы, что судом не дана оценка или ненадлежащая оценка доказательствам защиты.
Так, судом было удовлетворено ходатайство защиты о вызове и допросе ряда дополнительных свидетелей.
Судом в приговоре дана оценка показаниям подсудимого ФИО1, что он не сбывал наркотические средства ФИО4, а, наоборот, приобрел у парня по имени Сергей пять «чеков» героина, с ним был парень по имени Женя, который выступает в суде под фамилией ФИО4, сколько «чеков» приобрел Женя, он не знает, когда шел в сторону магазина «<данные изъяты>» был задержан сотрудниками милиции. У ФИО4 он не приобретал героин.
Суд обоснованно не принял данные показания как доказательства, поскольку обстоятельства встречи по предварительной договоренности ФИО1 с ФИО4 и приобретения у ФИО1 ФИО4 наркотических средств подтверждены показаниями ФИО4, свидетеля ФИО13, показавшего, что должен был принять участие в задержании сбытчика наркотиков после «проверочной закупки» и видел, как из автомобиля вышел закупщик и направился к дому <адрес>, туда же подошел подсудимый, они встретились, прошли к торцу <адрес>, где закупщик и ФИО1 чем-то обменялись и разошлись, после чего они произвели задержание ФИО1 и проводили в машину, он видел в руках ФИО1 деньги, что передал он закупщику – не видел. Указанные обстоятельства подтверждены и детализацией телефонных переговоров, свидетельствующей о двух соединениях телефонов ФИО4 и ФИО1 14.12.2010г.
Признавая данные доказательства как допустимые и относимые к обстоятельствам преступления, суд мотивированно отверг показания свидетеля ФИО6, которая показала в суде, что в середине декабря 2010г. она возле аптеки по <адрес> видела ФИО1, который собирался купить героин и затем видела, как ФИО1 встретился в двумя парнями и отошел в сторону общежития <адрес> по <адрес>.
Суд обоснованно, оценивая данные показания, указал, что показания не конкретизированы относительно времени, места участников наблюдаемых свидетелем событий, поэтому суд лишен возможности сделать вывод об относимости показаний свидетеля к предмету судебного разбирательства и предъявленному ФИО1 обвинению. Более того, с учетом показаний свидетелей ФИО13 и ФИО4 в момент приобретения ФИО4 наркотических средств он был только с ФИО1, других лиц рядом не было. Поэтому принимать показания свидетеля ФИО6 как доказательство непричастности ФИО1 к преступлению, за совершение которого он осужден, не имеется.
Доводы кассационной жалобы, что судом необоснованно не принято внимание заключение эксперта от 22.02.2011г. об отсутствии в образцах потожировых выделений с рук ФИО1 следов люминисцирующего вещества (им обрабатывались деньги, использованные в ходе «проверочной закупки»), не ставят под сомнение выводы суда, поскольку приведенная совокупность доказательств подтверждает вывод суда о сбыте ФИО1 ФИО4 наркотических средств в ходе ОРМ, а свидетель ФИО9 (л.д. 266 об.), показания которого защита просит принять во внимание, показал, что одежду и ладони ФИО1 осматривали специальной лампой и ладони светились, а светилась ли одежда – не помнит.
Таким образом, судебная коллегия считает, что оснований для отмены приговора и прекращения производства по делу в отношении ФИО1 по доводам кассационной жалобы не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.373, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 13 июля 2011г. в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Т.А.Парамонова
Судьи: подписи В.Я.Павлюк
Л.М. Александрова
Копия верна:
Судья: Т.А.Парамонова