Судья: Беляев К.Г.
Дело № 22 – 4943
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 1 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего: Парамоновой Т.А.
судей: Донцовой В.А. и Орловой О.В.
при секретаре: Шипицыне А.В.
рассмотрела в судебном заседании от 1 сентября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Ерынич Д.В., кассационные жалобы осужденных ФИО1, и ФИО2 на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 31 марта 2011 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ (приговор от 30.08.2010г.) назначено наказание в виде 9 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима.
ФИО2, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждена по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п.п. «а, б» УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ (приговор от 30.08.2010г.) по совокупности преступлений наказание назначено в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колони общего режима.
Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., осужденных ФИО1, ФИО2 (система видеоконференц-связи), поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора, адвоката Левадную О.В.. поддержавшую доводы кассационной жалобы осужденной ФИО2, прокурора Пахирко А.В., полагавшей необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
установила:
Приговором суда ФИО1 и ФИО2 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере в ходе ОРМ «проверочная закупка». Преступление совершено в г<данные изъяты>. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель Ерынич Д.В. предлагает приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.
Указывает, что в нарушение ст.ст. 297, 307 УПК РФ суд не привел полно показания ФИО2, данные ею в ходе предварительного следствия, которые были предметом исследования в ходе судебного заседания, а также ее показания, данные в ходе судебного заседания, согласно которым она признал, что 30.08.2007г. она продавала наркотические средства и по данным обстоятельствам ею были даны показания.
В приговоре суд указал, что действия ФИО1 и ФИО2 следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, не мотивируя своего решения.
Приговором суда от 30.08.2010г. ФИО2 по преступлению от 30.08.2007г. было назначено наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы. 12.01.2011г. кассационным определением приговор в части совершения преступления ФИО1 и ФИО2 30.08.2007г. отменен, в остальной части оставлен без изменения. Однако суд, назначая наказания по данному преступлению снизил наказание на 1 месяц, но при этом, назначая наказание по правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ, окончательно назначил наказание в виде 7 лет, то есть наказание, назначенное приговором от 30.08.2010г.
Приговором суда от 30.08.2010г. при назначении наказания ФИО1 учтено в качестве смягчающих обстоятельств наличие на иждивении внука. Однако при вынесении настоящего приговора данное обстоятельство судом не учтено.
В кассационных жалобах осужденный ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.
Указывает, что ни органами предварительного следствия, ни судом не установлены место, время, способ, а также иные обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ.
Также судом в приговоре не предоставлено доказательств, что он присутствовал при передаче наркотиков ФИО2, а затем и при сбыте наркотиком ФИО7, а также когда состоялся предварительный сговор и был ли он вообще.
Показания ФИО2 о том, что она приобретала у него наркотики не уличают его в совершении данного преступления, так как ФИО2 давала показания под давлением предварительного следствия, что подтверждается материалами дела и показаниями врача-нарколога Климука. Вследствие чего показания ФИО2, ФИО19 ФИО22 ФИО18 ФИО20 ФИО25 носят сомнительный характер.
Показания ФИО20, ФИО19, ФИО18 о том, что ФИО2 торгует наркотиками для него, основаны на их предположениях. Источника своей осведомленности они не раскрывают.
Таким образом, выводы суда в указанной части обвинения основаны на предположениях и являются недопустимыми доказательствами.
Считает, что у суда не было оснований указывать и перечислять указанные доказательства в приговоре. Квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» отсутствует.
В кассационных жалобах осужденная ФИО2 просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Указывает, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не представлено доказательств, подтверждающих предварительный сговор между нею и ФИО1 на совершение сбыта наркотических средств группой лиц.
Суд не исследовал и не устранил противоречия в ее показаниях в части где, у кого она приобретала наркотики и кому они принадлежат.
Показания ФИО20 основаны на ее догадках и предположениях, свидетельствуют о сбыте наркотиков по предварительному сговору группой лиц и должны быть признаны недопустимым доказательством.
Свидетелю ФИО12, который является оперативным работником вся информация поступала оперативным путем.
Считает, что положенные в качестве доказательств ее вины справки-меморандумы и запись зашифрованного опроса ФИО19 не могут являться доказательствами по делу, а могут лишь использоваться как информация для оперативной деятельности в рамках ОРД.
Фонограмма телефонных переговоров, также не может являться доказательством по делу, так как ни во время предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не брались и не исследовались образцы голосов, а содержание переговоров не подтверждает факт сбыта наркотических средств по предварительному сговору.
Также считает, что из обвинения следует исключить квалифицирующий признак «в крупном размере».
Считает, что при отсутствии взысканий за нарушение установленного порядка при нахождении в СИЗО, активном участии в культурно-массовых мероприятиях, занятость общественно-полезным трудом, ей возможно назначить для отбывания наказания колонию-поселение. Просит учесть ее желание трудоустроиться.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя, кассационных жалоб осужденных ФИО1 и ФИО2 приходит к следующему.
Вина ФИО1 и ФИО2 по событию преступления от 30.08.2007г. судом установлена на основе совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств при их надлежащей оценке.
Так, судом в связи с изменением показаний ФИО2 в судебном заседании и отрицавшей наличие между ней и ФИО1 предварительного сговора на сбыт наркотических средств, судом обоснованно были исследованы её показания на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемой и приняты во внимание как доказательства вины обоих подсудимых.
Из показаний ФИО2 (л.д. 144-145 т.1) видно, что в июне 2007г. ФИО1 предложил ей торговать наркотическими средствами – героин и она согласилась, т.к. нуждалась в деньгах на приобретение наркотиков для себя. Было предложена схема сбыта наркотиков, по которой ФИО1 отдавал ей наркотические средства, она их расфасовывала и продавала по 500 рублей за «чек», каждый третий «чек» она забирала себе. После сбыта имеющихся наркотиков она сообщала об этом ФИО1 и в оговоренном месте она оставляла деньги, а ФИО1 - новую партию наркотиков. С июня 2007г. она постоянно таким образом реализовывала наркотические средства, она сама определяла, кому сбывать наркотические средства, с покупателями договаривалась о возможности сбыта им наркотических средств предварительно созвонившись по сотовому телефону. Все имеющиеся наркотические средства всегда носила с собой, в том числе и те, что предназначались для нее.
Показаниями свидетеля ФИО7 подтверждено, что 30.08.2007г. он участвовал в качестве «покупателя» наркотических средств в ходе «проверочной закупки», он предварительно созвонился по сотовому телефону с ФИО2 и договорился о приобретении на 1 000 рублей 2 доз возле магазина «<данные изъяты>», там он получил от ФИО2 2 «чека», передав ей денежные средства, полученные для этой цели от сотрудников милиции. После этого, он выдал приобретенные наркотические средства в виде двух свертков фольгированной бумаги с порошкообразным веществом в ходе его досмотра в присутствии понятых.
Свидетели ФИО8 и ФИО9, показания которых были оглашены в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, указали об обстоятельствах их участия в ОРМ «проверочная закупка» 30 августа 2007г. в качестве понятых при досмотре ФИО7, передачи ему денег и изъятия у него приобретенных у женщины Натальи наркотических средств.
Из показаний свидетеля ФИО10, участвовавшей в качестве понятой при досмотре ФИО2 30.08.2007г., видно, что у ФИО2 было изъято четыре отрезка фольгированной бумаги с порошкообразным веществом и деньги в сумме 2910 рублей, шесть купюр совпала с ксерокопиями денежных купюр.
Кроме того, судом в качестве доказательств вины подсудимых использованы письменные доказательства: материалы ОРМ «проверочная закупка», признанные вещественными доказательствами и приобщенными к делу (постановление о проведении «проверочной закупки», протокол досмотра ФИО7, протокол осмотра и передачи предметов, используемых в ходе ОРМ – денежных купюр в сумме 1 000 рублей, денежные купюры отксерокопированы, купюры переданы ФИО7, протокол досмотра и изъятия у ФИО7 выданных им приобретенных у ФИО2 двух отрезков фольгированной бумаги с порошкообразным веществом, ), протоколом досмотра ФИО2 н.Ю. и обнаружения у нее денежных средств в сумме 1000 рублей, ранее переданных ФИО7 для приобретения наркотических средств у ФИО2 в ходе ОРМ, заключения химических экспертиз № 2-1122 от 14.09.2007г. и №2-1123 от 17.09.2007г. о том, что изъятое у ФИО7 вещество является наркотическим средством –героином массой 0, 211 гр., а изъятое у ФИО2 – героином массой 0, 655 гр.. протокол осмотра справки-меморандума по имевшимся телефонным переговорам ФИО1 (№ №) и ФИО2, а также протокол осмотра и прослушивания фонограмм телефонных переговоров между подсудимыми, из которых усматривается разговор о сбыте ими наркотических средств, а также заключение фоноскопической экспертизы по разговорам ФИО1 о сбыте наркотических средств, и др.
Судом данные доказательства обоснованно оценены как допустимые доказательства, относимые к обстоятельствам совершенного преступления и в совокупности достаточные для вывода о виновности ФИО1 и ФИО2 в сбыте наркотических средств ФИО7 30 августа 2007г. На основе исследованных доказательств судом установлены фактические обстоятельства сбыта наркотических средств – героина массой 0, 211 гр. ФИО7 в ходе ОРМ «проверочная закупка» и судом дана правильная квалификация осужденных ФИО1 и ФИО2 по ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ как покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
О наличии между осужденными предварительного сговора на сбыт наркотических средств свидетельствуют показания ФИО2 не доверять которым, оснований не имеется. Показания ФИО2 получены в соответствии с требованиями УПК РФ, допрос произведен в присутствии адвоката, подозреваемой разъяснялось, право давать показания либо воспользоваться правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ и отказаться от дачи показаний, разъяснено, что при последующем отказе от данных показаний они могут быть использованы в качестве доказательств, после чего ФИО2 дала показания о совместных с ФИО1 действиях по реализации наркотических средств. Показания ФИО2 свидетельствуют о наличии между ней и ФИО1 договоренности на последующий сбыт наркотических средств – героина в июне 2007г. и фактическом распределении между ними ролей, совершении каждым действий, направленных на достижении единого результата сбыта наркотических средств и извлечение дохода.
При совершении преступления группой лиц по предварительному сговору с распределением между ними ролей не требуется участие каждого из исполнителей непосредственно в сбыте наркотических средств, в связи с чем, доводы кассационной жалобы ФИО1 об отсутствии доказательств его участия в передаче героина 30.08.2007г. ФИО11, не исключают его ответственности за данное преступление.
По делу не установлено доказательств, свидетельствующих о даче ФИО2 показаний под давлением сотрудников милиции, более того, допрос в присутствии адвоката исключает какое-либо воздействие, равно как и допрос в неадекватном состоянии подозреваемого. Показания ФИО2 в суде, что она оговорила ФИО1, чтобы в отношении нее не была избрана мера пресечения в виде заключении под стражей, не могут быть признаны достаточными, для признания доказательства недопустимым.
Судом в приговоре приведены показания свидетелей ФИО20, ФИО22 ФИО18 свидетельствуют в целом о деятельности ФИО01 связанной со сбытом наркотических средств, они показывали о известных им обстоятельств передачи ФИО1 ФИО2 наркотических средств для сбыта и сведениях, известных от ФИО1 и реализации ФИО18 наркотиков, получаемых от ФИО1. Эти доказательства непосредственно к событиям 30.08.2007г. не имеют отношения, но свидетельствуют о реализации ФИО1 наркотических средств через других лиц. В связи с этим, доводы кассационной жалобы ФИО1 и ФИО2 о неверном учете показаний указанных лиц, нельзя признать обоснованными.
Письменные доказательства: справки-меморандум и фонограммы телефонных переговоров судом обоснованно оценены в совокупности с другими доказательствами как свидетельствующие о сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, для проведения фоноскопической экспертизы был предоставлен образец голоса ФИО1
Показания свидетеля ФИО12, сотрудника УБОП ГУВД по Ко обоснованно учтены судом в качестве доказательств, поскольку изложенная им информация имеет отношение к проверяемому судом обвинению.
При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб осужденных ФИО1 и ФИО2 не являются основанием к отмене приговора.
Доводы кассационного представления о нарушении требований УПК РФ при постановлении приговора судебная коллегия находит необоснованными.
Предметом рассмотрения дела судом являлось обвинение по событию от 30.08.2007г., поэтому показания ФИО2, приведенные в приговоре, судом расценены как доказательство вины по данному обвинению. Фактически ФИО2 не оспаривались обстоятельства сбыта наркотических средств ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ Неполнота приведенных показаний ФИО2 в приговоре не свидетельствует о существенном нарушении требований УПК РФ и не влечет отмену приговора.
Квалификация действий подсудимых по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору дана с учетом позиции государственного обвинителя в судебном заседании, суд согласился с предложенной квалификацией и судебная коллегия не усматривает нарушений УПК РФ при этом, в кассационном представлении не оспаривается данная судом квалификация в этой части.
Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда в связи с допущены нарушением требований уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.
Судом действия осужденных ФИО1 и ФИО2 квалифицированы по ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «б» УК РФ с учетом квалифицирующего признака совершенного преступления в отношении наркотических средств в крупном размере (героин массой 0,211гр. и 0, 655 гр., всего – 0, 866 гр.). При этом суд пришел к выводу, что изъятые у ФИО2 наркотические средства массой 0,655 гр. героина предназначались для сбыта.
Однако судом не приняты во внимание, обстоятельства, не позволяющие вынести приговор по данному квалифицирующему признаку, в отношении наркотического средства героина массой 0, 655гр. (в целом в отношении героина массой 0,866гр.)
Так, приговором от 06 мая 2009г. ФИО2 осуждена по событию от 30.08.2007г. по ст. 30 ч.3-228-1 ч.1 УК РФ за покушение на сбыт в ходе «проверочной закупки» ФИО7 0,211 гр. наркотического средства героина, при этом был исключен квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору и организованной группой» и «крупный размер» наркотического средства. По данному событию преступления ФИО1 был оправдан.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 10.11.2009г. приговор был отменен, при этом в кассационном определении предлагалось при новом рассмотрении дела более тщательно исследовать вопросы наличия предварительного сговора между ФИО1 и ФИО2 на сбыт наркотических средств и организованной группы между подсудимыми.
Приговором от 30.08.2010г. ФИО1 и ФИО2 осуждены по ст. 30 ч.3-228-1 ч.2 «а,б» УК РФ по событию преступления от 30.08.2007г. за покушение на сбыт по предварительному сговору группой лиц наркотических средств – героина массой 0, 211гр.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 13.01.2011г. приговор по событию преступления от 30.08.2007г. был отменен.
Однако, осуждая оспариваемым приговором ФИО2 и ФИО1 за весь объем наркотических средств (0, 866 гр.), судом не учтено, что ранее вынесенный приговор от 06 мая 2009г. не отменялся по мотиву необоснованного осуждения ФИО2 (оправдания ФИО1) за действия в отношении наркотического средства героина массой 0, 211гр., поэтому при новом рассмотрении дела суд не вправе ухудшить положение осужденных и осудить их и за действия в отношении наркотических средств героина массой 0,655 гр., в крупном размере.
С учетом этого, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор, исключив из него осуждение ФИО1 и ФИО2 за незаконные действия в отношении наркотических средств массой 0,655гр. героина и квалифицирующий признак ч.2 п. «б» ст. 228., 30ч.3 УК РФ.
Кроме того, заслуживают внимания доводы кассационной жалобы ФИО1, что в приговоре отсутствуют доказательства приобретения им в августе 2007г. и передачи ФИО2 30.08.2007г. наркотического средства героина массой 0, 866гр.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места времени, способа совершения и. т.п.
Судом в приговоре указано, что ФИО1, действуя совместно, группой лиц по предварительному сговору с ФИО2, в целях последующего сбыта, не имея на то специального разрешения, приобрел у неустановленного следствием лица в г<данные изъяты> наркотическое средство героин массой не менее 0,866гр., т.е. в крупном размере, которое незаконно умышленно в целях сбыта хранил у себя в гараже, расположенном возле дома по <данные изъяты> после чего, 30.08.2007г. в дневное время передал ФИО2 для последующего сбыта наркотическое средство героин массой не менее 0,866гр.
Однако в нарушение ст. 307 ч.2 УПК РФ приговор не содержит доказательств, на которых основаны выводы суда о наличии указанных обстоятельств.
В связи с допущенными нарушениями судебная коллегия считает необходимым изменить приговор.
В связи с изменением квалификации действий осужденных и уменьшением объёма обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить размер наказания по ст. 30 ч.3-228. ч.2п. «а» УК РФ.
Иных обстоятельств, влияющих на размер наказания и не учтенных судом, судебная коллегия не усматривает. В отношении ФИО1 судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учтено наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, в связи с этим доводы представления, что не учтено наличие на его иждивении несовершеннолетнего внука, нельзя признать обоснованными. ФИО1 имеет сына, <данные изъяты> года рождения, он на момент вынесения приговора достиг совершеннолетия, поэтому судом учтено наличие на иждивении ФИО1 именно несовершеннолетнего внука.
Руководствуясь ст. ст. 373, 377, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 31 марта 2011 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить:
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на обстоятельства приобретения и хранения в августе 2007г. ФИО1 наркотических средств массой не менее 0,866гр. и передачу их 30.08.2007г. ФИО2
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на хранение с целью последующего сбыта ФИО2 по предварительному сговору с ФИО1 наркотического средства героина массой 0, 655 гр., изъятого у ФИО2 при задержании 30.08.2007г.
Исключить из приговора осуждение ФИО1 и ФИО2 по п. «б» ст. 30 ч.3-228-1 ч.2 УК РФ.
Считать ФИО1 и ФИО2 осужденными по ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ.
Сократить наказание по ст. 30 ч.3 – 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ ФИО1 и ФИО2 до 5 лет лишения свободы каждому.
В соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ и наказания по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 30.08.2010г. ФИО1 окончательное наказание назначить в виде 9 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания по ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ и наказания по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 30.08.2010г. ФИО2 окончательное наказание назначить в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление государственного обвинителя Ерынич Д.В., кассационные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2 удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись Т.А.Парамонова
Судьи: подписи В.А.Донцова
О.В.Орлова
Копия верна:
Судья: Т.А.Парамонова