Дело № 22 – 5115
К А С СА Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Кемерово 6 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего – Парамоновой Т.А.
судей - Павлюк В.Я., Карасевой Т.Д.
при секретаре Лозгачеве И.С.
рассмотрев в судебном заседании 6 сентября 2011 года кассационное представление, кассационные жалобы на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 29 июня 2011 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в п.г.т. Северо-Енисейский, <адрес>, судимый ранее: 23.11.2006 года по ст. 30 ч. 3, 33 ч. 5 и 228 ч.1, 228 ч. 1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 3 года,
осужден по ст.ст. 33 ч. 3 и 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 23.11.2006 года и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>,
осужден по ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Павлюк В.Я., выслушав прокурора Кудрявцеву С.Н., поддержавшего кассационное представление, осужденного ФИО1, адвоката Павлова А.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
ФИО1 осужден за организацию хранения и перевозки без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, за контрабанду.
ФИО2 осужден за хранение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, за контрабанду. Преступления совершены в августе 2009 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении и.о. прокурора Центрального района г. Кемерово просит об отмене приговора как незаконного, мотивирует тем, что суд допустил противоречие в части описания преступного деяния в установочной части приговора и его описательно-мотивировочной части, поскольку сначала установил совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, а квалифицировал действия осужденных без данного квалифицирующего признака, а действия ФИО1 еще и через ст. 33 УК РФ. Кроме того, суд не указал, с какой целью были приобретены наркотические средства ФИО1, а при квалификации его действий указывает, что без цели сбыта. Также суд не указал, с какой целью действовал ФИО2 при перевозке наркотических средств.
Не мотивирован вывод суда о недоказанности квалифицирующего признака «приобретение наркотических средств» ФИО1, поскольку из показаний ФИО2, которые суд привел как доказательство вины ФИО1, следует, что наркотическое средство было приобретено на деньги ФИО1, которое последний принёс в гостиницу, где совместно с ФИО2 осуществлял фасовку и давал ФИО2, чтобы тот его проглотил. Далее суд при квалификации действий ФИО1 исключает данный квалифицирующий признак «приобретение», как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании, что противоречит установочной части приговора, и квалифицирует его действия как организатора хранения, не приводя мотивов данной квалификации. Таким образом, суд не дал оценку конкретным действиям осужденных и допустил противоречия в части квалификации действий ФИО1, суд не привел мотивы принятого решения о квалификации его действий через ст. 33 ч. 3 УК РФ.
В нарушение ст. 304 п. 4 УПК РФ суд во вводной части приговора указал, что осужденные не работают, однако в деле имеются характеристики с места работы обоих. Кроме того, суд указал, что ФИО2 ранее судим, вместе с тем в качестве смягчающих обстоятельств указал, что ФИО2 впервые привлекается к уголовной ответственности.
Суд при назначении наказания ФИО1 не учел ни одного смягчающего обстоятельства: положительную характеристику с места работы, постоянное место жительства, состояние здоровья – состоит на учете в КОПБ, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.
Кроме того, не установив в действиях осужденных какого-либо рецидива, неверно назначил для отбытия наказания колонию строгого режима.
В остальной части представление отозвано.
В кассационной жалобе осужденный ФИО1 отрицает свою причастность к совершенному преступлению, указывает о том, что к наркотикам никакого отношения не имеет, и его вина не доказана, ФИО2 ехал приобретать героин для себя со своими деньгами.
В кассационной жалобе адвокат в защиту интересов осужденного ФИО1 просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение по тем основаниям, что выводы суда о причастности ФИО1 к совершению преступления не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами. В судебном заседании ФИО2 пояснял о том, что приобретал наркотики и фасовал один без ФИО1, показания на предварительном следствии не подтвердил, указывал о том, что на него оказывалось психологическое давление.
В ходе судебного заседания были оглашены показания свидетеля Никитенко М.О. в связи с неявкой в суд, тогда как государственный обвинитель и сторона защиты возражали против этого, место его регистрации было известно, однако все возможные меры к обеспечению его явки приняты не были, что привело к ограничению права на защиту.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, жалоб, находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным ст. 382 ч. 1 УПК РФ.
Вина ФИО1 в организации хранения и перевозки без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в контрабанде, а ФИО2 – в хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в контрабанде доказана исследованными в суде доказательствами, анализ которых приведен в приговоре: показаниями свидетелей ФИО7, ФИО8, свидетеля Богера О.Н., Зыбина В.В., Никитенко М.О. в ходе предварительного расследования, рапортами об обнаружении признаков преступлений, протоколом личного досмотра ФИО2, заключением химической экспертизы, заключением криминалистической экспертизы, проездными документами, протоколом личного досмотра ФИО2, справкой-меморандумом, детализацией звонков, медицинским заключением в отношении ФИО1.
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного ФИО1 о своей непричастности к приобретенным ФИО2 и перевозимым им наркотикам. В судебном заседании бесспорно установлено, что предложение ФИО2 о перевозке наркотиков из Казахстана поступило от ФИО1, согласно разработанному плану ФИО1 должен был приобрести наркотическое средство, а затем расфасованное ФИО2 должен был проглотить и таким образом перевезти вместе через границу и доставить в г. Кемерово. Маршрут перевозки разрабатывался с учетом минимальной вероятности проверок правоохранительными органами во избежание задержания. Впоследствии данный план был ими осуществлен при указанных в приговоре обстоятельствах.
Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что ФИО1 организовал хранение и перевозку наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, правильно квалифицировав его действия ст.ст. 33 ч. 3 и 228 ч. 2 УК РФ.
В судебном заседании ФИО1 вину не признал, однако суд обоснованно, как на доказательство его вины, сослался на показания осужденного ФИО2 в ходе предварительного расследования, согласно которым по предложению ФИО1 они договорились поехать в Республику Казахстан за героином, перевезти который в своём желудке должен был ФИО2. Приобретя героин, ФИО1 расфасовал его на небольшие порции, упаковал, а ФИО2 проглатывал, затем вместе пересекли таможенную границу и добрались до Кемерова. У суда не было оснований не доверять данным показаниям ФИО2, поскольку они получены с соблюдением уголовно-процессуального закона в присутствие адвоката, нет таких оснований и у судебной коллегии. Показания ФИО2 в ходе предварительного расследования в полной мере были исследованы в судебном заседании и обоснованно признаны соответствующими обстоятельствам совершенного осужденными преступления. Показания же ФИО2 в судебном заседании обоснованно были отвергнуты судом, как не соответствующие действительности, таким образом, доводы жалоб о непричастности ФИО1 к совершенному преступлению со ссылкой на показания ФИО2 в судебном заседании судебная коллегия находит несостоятельными.
Обоснованно суд сослался в приговоре, как на доказательство вины ФИО1, и на показания свидетеля Никитенко М.О. в ходе предварительного расследования о том, что не раз приобретал героин у ФИО1, который говорил, что может продать и большее количество героина. Показания данного свидетеля были оглашены, согласно протоколу судебного заседания, по ходатайству государственного обвинителя. Нарушений норм уголовно-процессуального закона при исследовании данного доказательства судом не допущено, судом установлено, что данный свидетель находится в розыске, и доводы адвоката в жалобе в этой части судебная коллегия также находит несостоятельными. Оснований считать, что исследование показаний указанного свидетеля каким-то образом ущемило право ФИО1 на защиту, не имеется.
Судебная коллегия считает, что указанные в приговоре доказательства с достаточной достоверностью подтверждают виновность ФИО1 в совершении указанных в приговоре преступлений, и то обстоятельство, что, как указывается в кассационной жалобе ФИО1, из материалов уголовного дела исчез диск, на котором были записаны прослушиваемые разговоры по телефону, не может ставить под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного. Судом исследовалась справка-меморандум от 15.10.2009 года, составленная по прослушиванию телефонных переговоров ФИО1 и ФИО2, касающихся их поездки в Казахстан с целью приобретения героина и суд обоснованно сослался на неё как на доказательство вины ФИО1 в совершенных преступлениях, таким образом, доводы жалобы ФИО1 в этой части являются несостоятельными.
Что касается ФИО2, то доказанность его вины в хранении и перевозке наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, в контрабанде никем не оспаривается.
Доводы представления о наличии противоречий в описании преступного деяния в установочной и описательно-мотивировочной частях приговора судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку судом, согласно приговору, правильно описаны установленные в судебном заседании фактические обстоятельства совершенного ФИО1 и ФИО2 преступления, как по предварительному сговору группой лиц, описана роль каждого из осужденных. Действия ФИО1 ст.ст. 33 ч. 3 и 228 ч. 2 УК РФ и ФИО2 ст. 228 ч. 2 УК РФ не содержит такого квалифицирующего признака, как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.
Доводы представления о том, что суд не мотивировал свой вывод о недоказанности приобретения наркотических средств ФИО1, который противоречит установочной части приговора, судебная коллегия также находит несостоятельными, поскольку, как следует из приговора, исключая из обвинения «незаконное приобретение наркотических средств», суд привел мотивы принятого решения со ссылкой на требования уголовно-процессуального закона.
Судом установлено, что хранение и перевозка наркотических средств в особо крупном размере были организованы ФИО1, а ФИО2 хранились и перевозились - без цели сбыта, с учетом данного обстоятельства и была дана юридическая оценка действиям осужденных.
При назначении наказания ФИО1 и ФИО2 суд обоснованно исходил из требований ст. 60 УК РФ, в соответствии с которыми учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого, отягчающие и смягчающие обстоятельства. В качестве смягчающего обстоятельства суд учел состояние здоровья ФИО1, в связи с чем доводы представления о том, что суд не учел ни одного смягчающего обстоятельства при назначении наказания ФИО1, являются несостоятельными.
Суд неверно указал в приговоре, как об этом отмечено в представлении, что ФИО1 и ФИО2 не работают, вместе с тем в судебном заседании были исследованы характеристики на осужденных и учтены, как данные о личности при назначении наказания каждому. Оснований считать, что данное указание повлияло на размер наказания обоим осужденным, не имеется.
Что касается довода представления о неверном указании во вводной части приговора о том, что ФИО2 ранее судим, то он является обоснованным, данное указание подлежит исключению из приговора. Вместе с тем оснований считать, что данное обстоятельство повлияло на наказание, не имеется, поскольку, как следует из приговора, суд учел в качестве смягчающего обстоятельства привлечение ФИО2 к уголовной ответственности впервые.
Судебная коллегия считает, что суд назначил осужденным справедливое наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности содеянного, личности каждого осужденного.
Вместе с тем, суд неверно определил вид исправительного учреждения для отбытия наказания осужденным. В соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ наказание в исправительной колонии строгого режима отбывается лицами, за совершение особо тяжкого преступления, ранее не отбывавшим реального лишения свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений. Преступления, за которые осуждены ФИО1 и ФИО2, относятся к тяжким, рецидив в их действиях отсутствует, при таких обстоятельствах для отбытия наказания осужденным следовало назначить исправительную колонию общего режима.
Кроме того, как следует из материалов дела, ФИО1 по приговору от 23.11.2006 года находился под стражей со 2 июля 2006 года по 23 ноября 2006 года. Суду при назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ следовало учесть данное обстоятельство и зачесть время нахождения ФИО1 под стражей в счет отбытия наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 29 июня 2011 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить:
зачесть в счет отбытия наказания ФИО1 время содержания его под стражей по приговору от 23.11.2006 года – со 2 июля 2006 года по 23 ноября 2006 года включительно;
изменить вид исправительного учреждения для отбытия наказания Лыхиным И.В., Ширко А.Н. со строгого на общий.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Лыхина И.В._ без удовлетворения, кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий - Парамонова Т.А.
Судьи - Павлюк В.Я., Карасева Т.Д.
Копия верна. Судья -