Докладчик Шабанова А.Н. Дело № 22- 6112
Судья Страшников А.И.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 11 октября 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего Камадеевой Т.М.
судей: Иванищевой В.М., Шабановой А.Н.
секретаря Шевченко Е.И.
рассмотрела в судебном заседании от 11 октября 2011 года кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Таштагольского городского суда Кемеровской области от 02 августа 2011года, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее специальное, холост, имеющий малолетнего ребёнка, не работавший, зарегистрированный по адресу: <адрес> <адрес>, ранее судимый:
04.02.2010 г. Таштагольским городским судом по ст.ст. 158 ч.2 п. «в», 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишении свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением Таштагольского городского суда от 20.10.2010 г. условное осуждение отменено;
27.04.2011 г. мировым судьей судебного участка №1 г. Таштагола и Таштагольского района по ст.ст. 119 ч.1, 70 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,
осуждён по ст. 158 ч.2 п. «а» УК РФ (в редакции уголовного закона от 07.03.2011 г.) к 1 году лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка №1 г. Таштагола и Таштагольского района от 27 апреля 2011 года окончательно к отбытию назначено 2 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Этим же приговором осужден ФИО2, ФИО3 и ФИО4, в отношении которых приговор сторонами не оспаривается.
Заслушав доклад судьи Шабановой А.Н., выслушав объяснения осуждённого ФИО1 и защитника Нешитова С.М., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Антончик Л.А., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы без удовлетворения, находя их несостоятельными, судебная коллегия
Установила:
Приговором ФИО1 признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения имущества ОАО «<данные изъяты>», совершённое им группой лиц по предварительному сговору от ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 03.00 до 05.00 часов на территории отработанного полигона драги № ОАО «<данные изъяты>», расположенной в лесном массиве, в 2,5 километрах от <адрес>, при обстоятельствах, изложенных описательной части приговора.
В кассационной жалобе осуждённый ФИО1, не оспаривая юридическую квалификацию своих действий и доказанность вины, считает приговор суда незаконным и несправедливым, в связи с тем, что уголовное дело было рассмотрено в отсутствии потерпевшего и это обстоятельство исключило возможность прекращения уголовного дела по ст.ст. 75, 76 УК РФ. Кроме того, указывает, что суд должным образом не учёл в качестве смягчающих обстоятельств признание им своей виновности и деятельное раскаяние в содеянном, наличие малолетнего ребёнка, отсутствие по делу гражданского иска, дающих основание для применения правил ст. 73 УК РФ.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Сотикова О.С. указывает, что судом в полной мере учтены все обстоятельства, смягчающие наказание, в том числе и те обстоятельства, которые указаны ФИО1 в кассационной жалобе, находит назначенное осужденному наказание соответствующим принципу справедливости, а приговор суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения, а доводы жалобы без удовлетворения, находя их несостоятельными.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в суде кассационной инстанции в пределах кассационной жалобы осуждённого в соответствии с положениями ст. 360 ч.2 УПК РФ.
Вина ФИО1 в тайном хищении имущества ОАО «<данные изъяты>», совершённого группой лиц по предварительному сговору судом установлена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств и его действия квалифицированы по ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ.
Кроме того, юридическая квалификация действий ФИО1 и доказанность его виновности в инкриминируемом ему преступлении, в кассационной жалобе не оспариваются.
Доводы кассационной жалобы о том, что суд необоснованно рассмотрел данное уголовное дело в отсутствие потерпевшего несостоятельны по следующим основаниям. Согласно ст. 249 УПК РФ судебное разбирательство происходит при участии потерпевшего или его представителя, при неявке потерпевшего, суд рассматривает уголовное дело в его отсутствие, за исключением случаев, когда явка потерпевшего обязательна.
Как усматривается из протокола судебного заседания, суд в соответствии с требованиями ст.272 УПК РФ выслушав мнение сторон, в том числе и ФИО1 о возможности судебного разбирательства в отсутствие представителя потерпевшего ФИО9, проживающего в г<адрес> и, поскольку заявлений или ходатайств от участников уголовного судопроизводства по этому вопросу не было /л.д.158, 161, 163/, обоснованно рассмотрел уголовное дело в отсутствие представителя потерпевшего. При этом суд исследовал показания представителя потерпевшего ФИО9, данные им в ходе предварительного следствия /т.2-л.д. 65-66/, привёл их в приговоре и его неявка в судебное заседание не повлияла на полноту и объективность принятого судом решения.
Несостоятельны также и доводы жалобы ФИО1 относительно необходимости его освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим, поскольку в материалах уголовного дела оснований, предусмотренных ст. ст. 75, 76 УК РФ, не имеется. В том числе, не усматривается и деятельного раскаяния осуждённого, а также, что потерпевший обращался в ходе предварительного следствия или в суд с заявлением или ходатайством о прекращении в отношении ФИО1 уголовного дела в связи с их примирением, а доводы кассационной жалобы осуждённого об обратном, носят общий характер и ничем не подтверждены.
При этом суд с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи данных о личности осуждённого достаточно убедительно мотивировал свои выводы о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы и с применением ст. 69 ч.5 УК РФ.
В тоже время, по материалам дела отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного и другие обстоятельства, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основание для назначения осуждённому более мягкого наказания, чем предусмотрено законом или с применением правил ст. 73 УК РФ.
Вместе с тем, как обоснованно отмечено в кассационной жалобе, суд при назначении ФИО1 наказания не в полной мере учёл смягчающие обстоятельства, тем самым нарушил требования ст. 60 УК РФ.
Как видно из приговора, по делу установлены смягчающие наказание обстоятельства в отношении ФИО1- признание им своей вины и раскаяние в содеянном.
Однако, при этом суд оставил без должного внимания, что ФИО1 имеет малолетнего ребёнка, 28 июля 2006 года рождения, что относится к смягчающим обстоятельствам, содержащихся в перечне ст. 61 ч.1 п. «г» УК РФ. Данные обстоятельства являются достоверными и подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, в том числе и записью акта о рождении ребёнка № от ДД.ММ.ГГГГ /т.2-л.д.67/, который суд исследовал в судебном заседании /т.2-л.д.163/, но оставил его без должного внимания. В связи с чем судебная коллегия считает необходимым учесть в качестве смягчающего наказания обстоятельства- наличие у ФИО1 малолетнего ребёнка и с учётом смягчающих обстоятельств, указанных судом в приговоре, снизить назначенное ему наказание.
Кроме того, судом при назначении ФИО1 наказания учтено фактически в качестве отягчающего обстоятельства, что преступление по настоящему приговору он совершил в период испытательного срока, в то время, как ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень отягчающих наказание обстоятельств, в который не входит учтённое судом вышеуказанное обстоятельство. Исходя из изложенного, из описательно- мотивировочной части приговора следует исключить указание суда на то, что осуждённый совершил преступление в период испытательного срока, как не основанное на законе.
Помимо этого, суд неправильно определил ФИО1 вид режима исправительного учреждения - общий.
Поскольку из материалов уголовного дела с явной очевидностью усматривается, что ФИО1 ранее приговором этого же суда от 04 февраля 2010 года судим за преступление, предусмотренное ст. 158 ч.2 п. «в», относящееся к категории преступлений средней тяжести к условной мере наказания с применением правил ст. 69 ч.5 УК РФ. Таким образом, ФИО1 приговором суда дважды судим за преступления средней тяжести и небольшой тяжести, реально наказание в виде лишения свободы на момент совершения преступления по последнему приговору не отбывал, рецидив преступлений, согласно положений ст. 18 ч.4 п. п. «а, в» УК РФ в действиях осуждённого отсутствует и судом не установлен, в связи с чем отбывать наказание он должен не в исправительной колонии общего режима, а в колонии- поселения.
Исходя из изложенного, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п. «а» УК РФ изменить ФИО1 вид режима исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на колонию- поселения.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Приговор Таштагольского городского суда Кемеровской области от 02 августа 2011года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из приговора указание суда при назначении наказания на то, что ФИО1 совершил преступление в период испытательного срока.
Снизить ФИО1 назначенное наказание по ст. 158 ч.2 п. «а» УК РФ с 1 года лишения свободы до 10 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения вновь назначенного наказания и назначенного наказания по приговору мирового судьи судебного участка №1 г. Таштагола и Таштагольского района от 27 апреля 2011 года окончательно к отбытию назначить ФИО1 наказание в виде 1 /одного/ года 10 месяцев лишения свободы.
Определить ФИО1 отбывание наказания вместо исправительной колонии общего режима в колонии - поселения.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а доводы кассационной жалобы осуждённого- без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Т.М. Камадеева
Судьи: подписи А.Н. Шабанова
В.М. Иванищева
Справка: Сизо №