Докладчик Шабанова А.Н. Дело № 22- 363
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 10 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Быковой Н.В.
судей Шабановой А.Н., Лось В.Ц.
при секретаре Маскаева А.И.
рассмотрела в судебном заседании от 10 февраля 2011 года кассационную жалобу адвокатов Визило В.Л., Якушина А.В., Кадочникова И.В. и осуждённых ФИО2, ФИО1, ФИО3, кассационное представление государственного обвинителя Ивановой И.М. на приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 23 ноября 2010 года, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее техническое, женат, работавший ООО «<данные изъяты>»-начальником участка, проживавший <адрес>, <адрес>, ранее не судимый,
осужден (в редакции ФЗ №162-ФЗ от 08.12.2003г.) по ст. ст. 30 ч.3- 228-1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
по ст. ст. 33 ч.5-30 ч.3 – 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
На основании ст.69ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию назначено 4 /четыре/ года шесть месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Он же по ст. ст. 30 ч.1-228-1 ч.3 п. «а» УК РФ, по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, оправдан.
ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, образование среднее, замужем, не работавшая, проживавшая <адрес>, ранее не судимая,
осуждена (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003 года) по ст. ст. 30 ч.3- 228-1 ч.1 УК РФ к 4 /четырём/ годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Она же: по ст. ст. 30 ч.3-228-1 ч.3 п. «а» УК РФ, по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ; по ст. 228-1 ч.3 п. «а» УК РФ и по ст. ст. 30 ч.1-228-1 ч.3 п. «а» УК РФ по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, оправдана.
ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> – <адрес>, гражданки РФ, образование высшее, замужем, имеющая на иждивении малолетнего ребёнка, работавшей ООО <данные изъяты> генеральным директором, проживавшая <адрес> <адрес> не имеющей судимости,
осуждена по ст. 228-1 ч.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 162-ФЗ от 08.12.2003 года) к 4 /четырём/ годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Шабановой А.Н., выслушав объяснения адвокатов Якушина А.В., Кадочникова И.В., Мазуровой В.А. и осуждённых ФИО1, ФИО2 и ФИО3, поддержавших доводы кассационных жалоб и полагавших необходимым приговор суда отменить, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда: ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств- гашиша, массой не менее 1,066 граммов, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя- ФИО29 от ДД.ММ.ГГГГ и в пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств- гашиша, массой не менее 0,724 граммов, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя- ФИО30 от ДД.ММ.ГГГГ;
ФИО2 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств- гашиша, массой не менее 0,724 граммов, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии в качестве покупателя- ФИО31 от ДД.ММ.ГГГГ;
ФИО3 признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств- марихуаны, массой не менее 2,447 граммов, путём передачи взаймы ФИО8 от ДД.ММ.ГГГГ.
Преступления осуждёнными совершены в <адрес>, при обстоятельствах изложенных в описательной части приговора.
Этим же приговором ФИО1 и ФИО2 по факту принадлежности им изъятого из куртки одного свёртка гашиша массой не менее 0,459 граммов от ДД.ММ.ГГГГ, оправданы по ст. 30 ч.1- 228-1 ч.3 п. «а» УК РФ, в связи с непричастностью к совершению данного преступления.
В кассационном представлении государственный обвинитель Иванова И.М. считает, что приговор подлежит отмене в виду нарушения судом уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Ссылаясь на то обстоятельство, что суд должным образом не учёл и не дал оценку справки- меморандум по результатам телефонных переговоров осужденных от ДД.ММ.ГГГГ, а также показаниям свидетелей ФИО32, ФИО33, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13, утверждавших о том, что ФИО2 организовала преступную устойчивую группу на семейной основе в целях осуществления постоянной преступной деятельности в течение длительного времени для получения дохода от незаконного сбыта наркотических средств, в связи с чем считает, что суд необоснованно исключил из обвинения осужденных квалифицирующий признак- совершение ими преступлений организованной группой. Что по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, суд излагая доказательства о непричастности осужденных ФИО2 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств- гашиша массой не менее 0,459 граммов, обнаруженного во время обыска в кармане куртки ФИО1, не дал оценку этим доказательствам и в нарушение ст. 305 УПК РФ не мотивировал, почему отверг доказательства, представленные стороной обвинения. Кроме того, указывает, что суд при назначении наказания должным образом не учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, роль и степень каждого из осужденных, что супруги ФИО1 и ФИО3 занимались сбытом наркотических средств широкому кругу лиц, а поэтому назначенное им наказание по своему размеру является несправедливым, чрезмерно мягким и просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат ФИО5 в защиту интересов ФИО2 указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует достаточно доказательств, подтверждающих виновность осужденной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Ссылаясь на то, что ФИО2 свою вину в совершении преступления не признала, а другие прямые доказательства её вины в содеянном по делу отсутствуют. Что суд необоснованно оставил без внимания и не дал должной оценки показаниям ФИО2 и медицинским документам, свидетельствующих о том, что ДД.ММ.ГГГГ она отсутствовала дома, так как находилась на стационарном лечении в больнице, а также, что свидетели по данному событию преступления, в том числе и Евсеев, являются наркозависимыми лицами и вследствие этого обстоятельства давали противоречивые показания, которые не могут быть учтены в качестве доказательств и просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении ФИО2 производством прекратить.
В кассационной жалобе адвокат ФИО14 в защиту интересов осужденного ФИО1 указывает, что в основу обвинительного приговора судом положены показания свидетелей, основанные на предположениях и имеющие ряд противоречий, которым суд не дал должной оценки. Что показания свидетеля ФИО45 относительно того, что он неоднократно покупал наркотические средства у ФИО1, не соответствуют действительности и противоречат фактическим обстоятельствам, так как тот не смог описать осужденного по внешности. Что фонограммы телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами в силу того, что они получены с нарушением закона, в связи с тем, что предварительное следствие по данному делу было приостановлено и возобновлено через год, а также, что заключения химических экспертиз составлены с нарушением ст. 204 УПК РФ, а поэтому не могут учитываться в качестве доказательств и просит приговор суда отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Кадочников И.В. в защиту интересов ФИО3 указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются представленными доказательствами и противоречат фактическим обстоятельствам дела. Ссылаясь на то, что данные справки- меморандумы телефонных переговоров между ФИО3 и свидетелем ФИО8 не могут быть положены в основу обвинительного приговора ввиду того, что в них не указано время соединения данных переговоров и их продолжительность, в связи с чем полагает, что указанное доказательство является недопустимым и не может учитываться в качестве таковых. Что заключение эксперта по исследованию вещества, изъятого у ФИО8 не может быть положено в основу приговора по той причине, что в нём отсутствуют данные об образовании эксперта и его специальности. Считает приговор суда незаконным и просит его отменить, а производство по делу прекратить за отсутствием в действиях ФИО3 состава преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч.1 УК РФ
В кассационной жалобе осужденная ФИО2 указывает, что суд не дал должной оценки её показаниям в части того обстоятельства, что инкриминируемое ей преступление, она не совершала, так как находилась на стационарном лечении в онкологическом отделении больницы, что показания свидетеля ФИО44 имеют противоречия, относительно приобретения у неё наркотиков, которым суд не дал никакой оценки, а также, что показания свидетелей обвинения, в том числе и показания свидетеля ФИО16 об её причастности к содеянному, даны ими под давлением со стороны сотрудников наркоконтроля, а также, что в ходе обыска у неё не были обнаружены и изъяты помеченные деньги и наркотики. Кроме того, указывает, что суд не в полной мере учёл смягчающие обстоятельства, в частности положительную характеристику с её места работы и жительства, что она находится в декретном отпуске по уходу за восьмимесячной внучкой, так как дочь её воспитывает одна и работает, что суд в приговоре не привёл никаких мотивов о возможности назначения ей наказания с применением ст. ст. 74, 73 УК РФ и назначил ей чрезмерно суровое наказание. Просит приговор суда отменить, провести экспертизу её медицинской карты и изъять распечатку телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ свидетеля под псевдонимом «Евсеев».
В кассационной и дополнительной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор подлежащим отмене в виду нарушения судом уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его виновность в инкриминируемом ему преступлении, что обвинение построено в отношении него только лишь на одних предположениях и домыслах. Ссылаясь на то обстоятельствах, что ДД.ММ.ГГГГ он находился в больнице, а ДД.ММ.ГГГГ находился, также не у себя дома, а около стоматологической поликлиники и не имел возможности заниматься незаконным оборотом наркотических средств, что суд необоснованно оставил без внимания показания свидетеля ФИО17, подтвердившей данное обстоятельство. Что в ходе предварительного следствия к свидетелям обвинения, являющихся в большой части- наркозависимыми лицами, применялись недозволенные методы допросов, вследствие этого обстоятельства их показания получены с нарушением норм уголовно- процессуального закона. Считает, что суд должным образом не учёл смягчающие обстоятельства и данные, характеризующие его личность, не привёл в приговоре мотивы по каким обстоятельствам не могут быть применены правила ст. ст. 64, 73 УК РФ, считает назначенное ему наказание несправедливым, чрезмерно суровым и просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе осужденная ФИО3, отрицая свою виновность в незаконном сбыте наркотических средств указывает, что данное обвинение в отношении неё основано на одних лишь предположениях. Считает приговор суда незаконным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного ей наказания, что суд формально учёл смягчающие обстоятельства и в частности, наличие у неё на иждивении малолетнего ребёнка, положительные характеристики с места жительства и работы, отсутствие судимости, её состояние здоровья, длительное пребывание в условиях Сизо и назначил ей чрезмерно суровое наказание, при этом не привёл никаких доводов, свидетельствующих о невозможности назначения ей наказания с применением ст. ст. 73, 64, 82 УК РФ и просит пересмотреть приговор суда в полном объёме.
В возражениях осужденные ФИО3 и ФИО2 считает доводы кассационного представления несостоятельными, не соответствующими действительности и просят оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор суда в отношении осужденных законным и обоснованным
Доводы кассационного представления, а также кассационных жалоб об отмене приговора в отношении осужденных ввиду нарушения судом уголовного и уголовно- процессуального закона, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку эти доводы проверены в суде, опровергнуты материалами дела, подробный анализ которых изложен в приговоре.
Вина; ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ и в пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ; ФИО2- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ; ФИО3- в незаконном сбыте наркотических средств- от ДД.ММ.ГГГГ, совершённые осужденными в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, судом установлена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств.
Вывод суда о виновности ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ и должная оценка которых даны в приговоре.
Осужденные ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в судебном заседании, отрицая свою виновность в содеянном, показали, что в указанный период времени они дома не находились и наркотические средства никому не сбывали, что свидетели обвинения и в частности, ФИО34 и ФИО8 их оговаривают.
В подтверждение вины осужденных по совершённым преступлениям, суд в приговоре обоснованно сослался: на показания свидетелей, принимавших участие в оперативно- розыскном мероприятии в качестве покупателя и утверждавших- Купцов, что ДД.ММ.ГГГГ около 13.00 часов он купил наркотик-гашиш за 500 рублей, именно у ФИО1, предварительно договорившись с ним по телефону, а Евсеев подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ при проведении проверочной закупки с его участием, он в кармане квартиры осужденных по <адрес> приобрёл наркотическое средство- гашиш за 500 рублей, который ему вынес из квартиры и передал ФИО1, по указанию ФИО2, после того, как он с последней рассчитался за приобретённый наркотик и показавших, что ранее они неоднократно покупали у осужденных наркотические средства- гашиш; показания свидетеля ФИО8, пояснившей в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ в дневное время она приехала к дому ФИО3 и в кармане её квартиры по <адрес> купила у осужденной для личного употребления наркотическое средство- коноплю, которую у неё по дороге домой изъяли сотрудники ФСБ и Наркоконтроля, что ранее она эпизодически покупала у ФИО3 указанное наркотическое средство и предполагала, что та торгуют им, а родители могли продать наркотики, когда ФИО3 не было дома; показания свидетелей ФИО18, ФИО19 и ФИО20, участвующих в качестве понятых при проведении проверочной закупки наркотического средства с участием Купцова и Евсеева, подтвердивших в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ в дневное время в их присутствии сотрудниками милиции был произведён личной досмотр Купцова, а ДД.ММ.ГГГГ личный досмотр Евсеева, у которых никаких запрещённых предметов при себе обнаружено не было, после чего последним были переданы помеченные деньги в сумме 500 рублей, каждому для осуществления контрольной закупки наркотиков, после производства которой те, также в их присутствии передали сотрудникам Нарконтороля полиэтиленовый свёрток с веществом бурого цвета, с запахом конопли и пояснили, что наркотик- гашиш, они купили в кармане квартиры осужденных по <адрес>, Купцов- у осужденного ФИО1, а ФИО35- у ФИО2 и ФИО1 за 500 рублей; показания свидетелей на предварительном следствии ФИО21 /т.2-л.д.100-101/ и ФИО22 /т.2-л.д.102-103/, показавших, что ДД.ММ.ГГГГ около 15.30 часов ранее им незнакомая ФИО8 во время её досмотра выдала спичечный коробок, в котором находилось вещество зелёно- коричневого цвета, происхождение которого она объяснила тем, что данное вещество является наркотиком «конопля», который она приобрела у ФИО3 по <адрес>; показания свидетеля ФИО23, подтвердившего в судебном, что в указанный период времени его жена, действительно, купила у ФИО3 наркотическое средство- коноплю, которую у них впоследствии изъяли сотрудники ФСБ и Госнаркоконтроля; показания, допрошенного в качестве свидетеля сотрудника милиции ФИО24, с явной очевидностью изобличающего осуждённых в незаконном обороте наркотических средств; показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13, подтвердивших в судебном заседании, что они в указанный период времени неоднократно покупали у осужденных наркотические средства.
Суд правильно отметил в приговоре, что показания указанных свидетелей, в том числе ФИО36, ФИО37 и ФИО8 являются достоверными и соответствуют действительности, так как подтверждаются другими доказательствами и содержат такую информацию, которая в тот период времени, не была известна ни сотрудникам милиции, ни следователям.
Кроме того, как следует из материалов дела, неприязненных отношений у свидетелей с осужденными не было и причин для оговора последних, а также заинтересованности в исходе данного дела, у них не имелось.
При этом материалы уголовного дела свидетельствуют о том, предварительное следствие и судебное заседание были проведены в соответствии с требованиями уголовно- процессуального закона и никто, никакого воздействия на свидетелей не оказывал.
Кроме того, в приговоре суда правильно сделана ссылка: на справки – меморандум по результатам ОРМ, диск с видеозаписью оперативно- розыскного мероприятия и кассету прослушивания телефонных переговоров; постановление о проведении оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка» и акт об его проведении; данные протокола личного досмотра ФИО38 и ФИО39, согласно которому у них перед этим никаких запрещённых предметов при себе обнаружено не было; данные протокола осмотра денежных купюр, используемых при проведении ОРМ; данные протокола личного досмотра ФИО8 и добровольной выдачи ею спичечного коробка с веществом зелёно- коричневого цвета, объяснившей его наличие тем, что данное наркотическое средство- коноплю, она приобрела у осужденной ФИО3; данные протокола осмотра и прослушивания фонограммы телефонных переговоров осужденных; данными протокола обыска в доме осужденных; данными протокола очной ставки ФИО8 и ФИО3, при проведении которой указанный свидетель подтвердила факт приобретения ею наркотического средства у осужденной; заключение химической экспертизы, согласно которому, выданное Купцовым вещество является наркотическим средством- гашишом, массой 1,066 граммов, сбытое ФИО40 в ходе ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством- гашишом, массой 0,724 граммов, а изъятое у ФИО8, также является наркотическим средством- марихуаной, массой 2,447 граммов, а также и другие материалы, подтверждающие виновность ФИО1, ФИО2 и ФИО3 по совершённым ими преступлениям.
Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности осужденных в содеянном и их действия правильно квалифицировал: ФИО1- по ст. 30 ч.3-228-1 ч.1, 33 ч.5-30 ч.3 - 228-1 ч.1 УК РФ; ФИО2- по ст. ст. 30 ч.3-228-1 ч.1 УК РФ и ФИО3 - по ст. 228-1 ч.1 УК РФ.
В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, имеющиеся по делу доказательства.
В описательно- мотивировочной части приговора судом приведены все основания, по которым он указывает, какие доказательства он принимает как допустимые и имеющие значение для разрешения данного уголовного дела, какие отверг, как недостоверные и противоречащие фактическим обстоятельствам дела. Правильность оценки судом доказательств не вызывает сомнение, в связи с чем, доводы кассационных жалоб о непричастности осужденных ФИО2 и ФИО3 к совершённым преступлениям, являются несостоятельными.
Все следственные действия и оперативно- розыскные мероприятия, результаты которых положены судом в основу приговора, приведены в соответствии с требованиями действующего законодательства и оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется.
Доводы кассационных жалоб о невиновности ФИО2 и ФИО3 и кассационного представления, в части обоснованности квалификации действий осужденных, были надлежащим образом проверены судом, по мотивам, изложенным в мотивировочной части приговора, не согласиться с которыми оснований не имеется.
В тоже время, суд с учётом представленных доказательств, в том числе показаний свидетеля ФИО41 в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, обоснованно пришёл к выводу о том, что ФИО1 по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ посредничал ФИО2 в покушении на сбыт наркотических средств, путём передачи по её просьбе наркотического средства Евсееву после получения осужденной от того денежных средств.
Несостоятельны и доводы кассационного представления относительно необоснованности исключения судом из обвинения осужденных квалифицирующего признака- совершение ими преступлений организованной группой, поскольку эти доводы надлежащим образом проверены в суде и опровергнуты материалами дела, подробный анализ которых изложен в приговоре.
Так, осужденные ФИО1, ФИО2 и ФИО3, будучи неоднократно допрошенными как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании категорически отрицали совершение инкриминируемых им преступлений, в том числе и организованной группой. Что касается ссылки государственного обвинителя в представлении на показания свидетелей ФИО42, ФИО43, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13, как на основу доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что осужденные совершили преступления организованной группой с распределением ролей каждого из члена данной группы, то они носят общий характер.
Поскольку показания указанных свидетелей достоверно не подтверждают, что осужденные заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений и не свидетельствуют о высоком уровне организованности группы, о том, что всеми осужденными велась предварительная подготовка к совершению преступлений, работа по разработке планов, их обсуждение, других же доказательств, как обоснованно отмечено судом в приговоре, бесспорно, подтверждающих наличие в действиях осужденных указанного квалифицирующего признака, стороной обвинения не представлено.
Кроме того, в кассационном представлении не приведены доводы, указывающие непосредственно на то, в чём именно выразилось незаконность решения суда по указанному обстоятельству, с учётом представленных и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, а также с учётом позиции государственного обвинителя, отказавшегося в судебном заседании от поддержания обвинения в отношении ФИО2 по ст. ст. 30 ч.3 – 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ в виду отсутствия в её действиях данного состава преступления. В тоже время, ФИО3 совершение преступлений по событиям от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а ФИО1- по событию от ДД.ММ.ГГГГ организованной группой, предъявлено органами предварительного расследования осужденным не было
Неубедительны и доводы кассационной жалобы защиты относительно того вопроса, что фонограммы телефонных переговоров и заключения химических экспертиз являются недопустимыми доказательствами в силу того, что они получены органами предварительного расследования с нарушением уголовно- процессуального закона, а поэтому не могут учитываться в качестве доказательств. Поскольку носят общий характер и опровергаются материалами дела, из которых следует, что указанные процессуальные действия оперативными сотрудниками Ленинск- Кузнецкого МРО УФСКН РФ по КО проведены в ходе оперативно- розыскного мероприятия на основании санкции Кемеровского областного суда /т.2-л.д.8, 28-30, т.3-л.д.95-97, т.5-л.д.252-254/, в строгом соответствии со ст. ст. 182-183, 164, 186 УПК РФ и Федерального Закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ со всеми последующими изменениями «Об оперативно- розыскной деятельности в РФ» /т.т.2-л.д.13-18, 38-43, 129-157, т.3-л.д. 107-122, 197-207/, которые обоснованно в соответствии с положениями ст.ст. 81-82, 84 УПК РФ признаны вещественными доказательствами и приобщены в качестве таковых к материалам уголовного дела. В тоже время, указанные в жалобе вопросы были предметом рассмотрения судебного разбирательства, по которым судом первой инстанции принято мотивированное, правильное решение и в материалах уголовного дела отсутствуют какие- либо данные, ставящие под сомнение это обстоятельство. Помимо этого, заключения химических экспертиз составлены экспертом специалистом, имеющего высшее образование и стаж работы в этой области с 2005 года /т.1-л.д.94-95, 170-171, т.2-л.д.233-237/, с предоставлением вещественных доказательств по данному уголовному делу и сомневаться в объективности и научной обоснованности указанных экспертиз у суда оснований не имелось.
При этом, анализ материалов дела свидетельствует о том, что все представленные доказательства в суд получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона, являются допустимыми и при их сборе права осужденных никаким образом нарушены, не были.
Суд в приговоре достаточно подробно описал фактические обстоятельства, совершённого преступления каждым из осуждённых, привёл доказательства, подтверждающих их виновность по каждому событию преступления, устранил имеющиеся противоречия в показаниях, свидетелей, в том числе и в показаниях свидетеля ФИО17, дал им в приговоре надлежащую оценку, с приведением мотивов в отношении каждого из них, по которым суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, в частности показания осужденных, относительно их невиновности в инкриминируемом им преступлении и достаточно полно и убедительно мотивировал свои выводы о принятом решении, нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не имеется. Вместе с тем, судом дана правильная и мотивированная оценка доводам защиты и в части того обстоятельства, что срок хранения материалов ОРМ более шести месяцев не противоречит требованиям действующего законодательства и не даёт основания для признания указанных доказательств по этой причине, недопустимыми.
Что касается доводов кассационного представления о том, что по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ, суд в нарушение ст. 305 УПК РФ не мотивировал, почему отверг доказательства, представленные стороной обвинения и не дал им должной оценки относительно виновности осужденных ФИО2 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств- гашиша массой не менее 0,459 граммов, обнаруженного во время обыска в кармане куртки «МЧС», принадлежащей ФИО1, то они носят общий характер. Поскольку суд в ходе судебного следствия в полной мере проверил указанные вопросы, исследовал письменные материалы, дал оценку показаниям осужденной ФИО2, утверждавшей, что ей неизвестно кому принадлежит указанное наркотическое средство. Показания осужденной в этой части согласуются с показаниями, допрошенных в качестве свидетелей понятых ФИО21 и ФИО22, пояснивших, что происхождение и принадлежность, обнаруженного во время обыска в квартире осужденных в кармане куртки «МЧС» наркотического средства, присутствующая при обыске ФИО2 не смогла объяснить, показав, что она не знает, что это за вещество и кому оно принадлежит. Кроме того, осужденный ФИО1 и свидетель ФИО25 последовательно утверждали, что накануне двое «бомжей» работали у осужденного, заливали крышу гаража, которые курили наркотик «траву» и были одеты в эту куртку, в связи с чем полагают, что обнаруженный во время обыска наркотик мог быть оставлен в кармане куртке этими лицами. Следовательно, как показания ФИО2, так и показания указанных свидетелей, достаточно не свидетельствуют о виновности осужденных в совершении данного преступления, других же доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что обнаруженное в куртке и изъятое в ходе обыска наркотическое средство гашиш, массой не менее 0,459 граммов принадлежало осужденным ФИО2 и было приготовлено ими к незаконному сбыту, органами предварительного следствия не представлено.
В тоже время, согласно ст. ст. 49 ч.3, 118, 123 ч.3 Конституции РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 08 декабря 2003 года № 18-П, уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, что к ведению суда относится только лишь проверка и оценка правильности и обоснованности сделанных стороной обвинения выводов по существу обвинения, при этом суд, рассматривая уголовные дела, осуществляет исключительно функцию отправления правосудия и не должен подменять органы и лиц, выдвигающих и обосновывающих обвинение, что не устранимые ими сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.
При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришёл к выводу о недостаточности представленных доказательств для достоверного вывода о виновности осужденных ФИО2 в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств- гашиша, массой 0,459 граммов, изъятого во время обыска из кармана куртки «МЧС» от ДД.ММ.ГГГГ и свои выводы об указанном, должным образом мотивировал.
Помимо этого, суд в ходе судебного разбирательства проверил все версии, выдвигаемые сторонами, в том числе и заявление осужденных ФИО2 об их отсутствии в указанные периоды времени на месте совершения преступления, нахождение ФИО2 в больнице, а ФИО1 в районе стоматологической поликлиники со свидетелем ФИО17, а также и на работе. По этому вопросу были всесторонне исследованы видеозаписи, аудиозаписи, справки- меморандум по результатам оперативно- розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров осужденных», медицинские справки и данные медицинской карты /т.1-л.д.215-217, т.5-л.д.231-236/, данные табеля учёта рабочего времени /т.2-л.д.53-54, 60-63/, а также материалы ОРМ «проверочная закупка» и другие доказательства, оценив которые в их совокупности и на основе которых, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно пришёл к выводу о недостоверности и несоответствии действительности указанных выше заявлений осужденных об их непричастности к содеянному. При этом, доводы кассационной жалобы осужденной ФИО2 относительно необходимости проведения экспертизы по её медицинским документам и изъятия распечатки телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ свидетеля под псевдонимом «Евсеев», не заслуживают внимания, так как проведение указанных процессуальных действий по инициативе суда, не вызывается необходимостью и никоим образом не влияет на юридическую квалификацию действий осужденной, а также на объективность и законность принятого судом решения.
Мера наказания ФИО1, ФИО2 и ФИО3 назначена правильно в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, роли каждого из осужденных при совершении преступления, влияния назначенного наказания на исправление и условия жизни их семьи, данных, характеризующих личность осужденных, что ФИО1 и ФИО3 работали, положительно характеризуются, а также с учётом указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств.
А именно, с учётом состояния здоровья осужденных ФИО2, наличие у ФИО3 на иждивении малолетнего ребёнка, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств.
Наказание ФИО1, ФИО2 и ФИО3 назначено в пределах санкции соответствующего уголовного закона, соответствует принципу справедливости и судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора за мягкостью назначенного осужденным наказания, не находя его таковым.
Кроме того, с учётом данных о личности осуждённых, конкретных обстоятельств по делу, суд достаточно убедительно мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для назначения ФИО1, ФИО2 и ФИО3 наказания по правилам ст. ст. 64, 73 УК РФ и о необходимости назначения осужденным наказания в виде реального лишения свободы, в связи с чем доводы кассационных жалоб о смягчении, назначенного осужденным наказания с применением правил ст. ст. 64, 73 УК РФ, неубедительны.
Помимо этого, учёт тех или иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание является правом суда, а не его обязанностью.
Вместе с тем, по материалам дела отсутствуют исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновного и другие обстоятельства, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, дающих основание для назначения осужденным наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующим уголовным законом, с применением ст. 73 УК РФ.
Что касается доводов кассационного представления о том, что суд при назначении наказания ФИО1, ФИО2 и ФИО3 должным образом не учёл характер и степень общественной опасности, совершённого ими преступлений, то они носят общий характер. Поскольку, при назначении осужденным наказания, данные обстоятельства судом должным образом учтены, а также учтены конкретные обстоятельства совершённых ими преступлений, а также и роль каждого из них в содеянном.
Кроме того, в кассационном представлении и кассационных жалобах не приведено достаточно данных, бесспорно свидетельствующих о том, что судом постановлен приговор в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 с существенным нарушением уголовно- процессуального или уголовного закона, ставящим под сомнение его законность и выводы сторон об этом, должным образом не мотивированы.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинск- Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 23 ноября 2010 года в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 оставить без изменения, а доводы кассационного представления и кассационных жалоб- без удовлетворения.
Председательствующий: Н.В. Быкова
Судьи: А.Н. Шабанова
В.Ц. Лось