Дело № 22- 5765
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кемерово 29.09.2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего – Александровой Л.М.
судей – Карасевой Т.Д., Корневой Л.И.
при секретаре - Титаевой М.М.
рассмотрела в судебном заседании 29.09.2011 г. кассационную жалобу осужденного Бражникова Д.В., кассационное представление прокурора на приговор Кировского районного суда г.Кемерово от 26.07.2011 г., которым
Бражников Д.В., ДД.ММ.ГГГГ г.р.,
уроженец <адрес>, судимый по ст.30 ч.3-158 ч.2 п. «б»
УК РФ к 1 году л/св условно с ИС 1 год
осужден
- по ст.228.1 ч.1 УК РФ /событие от 20.04.2011 г./ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы,
- по ст.228.1 ч.1 УК РФ /событие от 3.05.2011 г./ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы,
- по ст.ст.30 ч.3 – 228.1 ч.1 УК РФ /событие от 10.05.2011 г./ к 4 годам лишения свободы,
- по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Кемерово от 14.02.2011 г. и окончательно назначено 4 года 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Карасевой Т.Д., объяснения адвоката Кутовой И.В., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Суховеевой Н.С., поддержавшей доводы представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Бражников признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств 20.04.2011 г. Н. – героина, весом 0,084 гр., 3.05.2011 г. К. – героина, весом 0,102 гр., в покушении на незаконный сбыт наркотического средства 10.05.2011 г. Б – героина, весом 0,134 гр., в незаконном хранении наркотического средства 10.05.2011 г. – героина, весом 0,715 гр., что является крупным размером при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Осужденный Бражников Д.В. в кассационной жалобе указывает на то, что по сбыту от 20.04.2011 г. в приговоре указано на сбыт героина, а в заключении эксперта указан дизоморфин, в этот день он продал наркотик М.. 3.05.2011 г. наркотики никому не продавал, суду представил справки о том, что находился в травмпункте и инспекции. Показания о том, что в этот день сбывал наркотики на предварительном следствии, дал в результате воздействия со стороны оперативного работника А.. По контрольной закупке от 10.05.2011 г. вину признает полностью, кроме того, когда в дом зашел А., добровольно выдал ему наркотические средства. Просит учесть, что на его попечении находятся двое несовершеннолетних детей. Наркотические средства ему были нужны как обезболивающие средства, продавал их, чтобы иметь возможность купить их для себя. По месту жительства он характеризуется положительно. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым.
Прокурор в кассационном представлении указывает на то, что суд не исследовал постановление о возбуждении уголовного дела по факту хранения героина. Суд не проверил доводы Бражникова о его непричастности к сбыту наркотика К. 0,102 гр, при этом сослался в приговоре на заключение эксперта на л.д.130, однако в материалах дела экспертиза находится на л.д.133-136, которая не исследовалась в судебном заседании, поэтому суд не мог ссылаться на нее как на доказательство. Кроме того, в приговоре по данной экспертизе суд указал на вес героина – 0,097 гр, однако осудил Бражникова за сбыт 0,102 гр. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В остальной части представление прокурором отозвано.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и представления, находит приговор в части осуждения Бражникова по ст.228.1 ч.1 УК РФ /событие от 3.05.2011 г./ подлежащим отмене /ст.381 ч.1 УПК РФ/.
В соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
В нарушение указанных требований закона, суд заключение эксперта № 390 о виде и размере наркотического средства по событию от 3.05.2011 г. не исследовал в судебном заседании, однако сослался на него в приговоре, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет за собой отмену приговора в части осуждения Бражникова по ст.228.1 ч.1 УК РФ / по событию от 3.05.2011 г./, на что обоснованно указано в представлении прокурора.
При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные нарушения, проверить все другие доводы представления и жалобы, касающиеся указанного события, и принять по ним правильное решение.
Вина Бражникова в совершении незаконного сбыта наркотических средств 20.04.2011 г. судом установлена, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами и фактически не оспаривается в жалобе. Доводы жалобы о том, что в этот день наркотик Н. не продавал, ни на что не влияют, поскольку, как следует из показаний свидетеля Н. наркотик по его просьбе у осужденного в этот день покупал другой человек, который и передал наркотическое средство Н.. А, кроме того, осужденный в жалобе не оспаривает того обстоятельства, что наркотическое средство в этот день им было продано.
Суд обоснованно пришел к выводу о том, что Бражников 20.04.2011 г. сбыл Н. именно героин, поскольку как следует из заключения эксперта /л.д.22-26/ вещество, изъятое у Н. является наркотическим средством – смесью героина, поэтому доводы жалобы в этой части являются необоснованными.
Действия Бражникова по данному событию квалифицированы правильно по ст.228.1 ч.1 УК РФ.
Вина Бражникова в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере судом также установлена, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка.
Доводы жалобы о том, что после контрольной закупки, когда оперативный сотрудник зашел к нему в дом, осужденный добровольно выдал наркотик, являются необоснованными, поскольку Бражников выдал наркотические средства по предложению должностного лица, находящегося в квартире осужденного, и Бражников не имел реальной возможности распорядиться наркотическим средством, поэтому действия осужденного не могут являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.
Доводы представления о том, что суд не исследовал в судебном заседании постановление о возбуждении уголовного дела по факту хранения героина, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку указанное обстоятельство ни на что не влияет.
Действия Бражникова по данному событию квалифицированы правильно по ст.228 ч.1 УК РФ.
Наказание Бражникову по преступлениям от 20.04.2011 г. – по ст.228.1 ч.1 УК РФ, от 10.05.2011 г. – по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.1, от 10.05.2011 г. – по ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Бражникова, частичного признания вины и раскаяния, молодого возраста, состояния здоровья, наличия 2-х несовершеннолетних детей, влияния назначенного наказания на исправление осужденного.
Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения к Бражникову ст.64 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия. Наказание, назначенное за каждое преступление, является справедливым, оснований для его снижения по делу нет.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Кировского районного суда г.Кемерово от 26.07.2011 г. в отношении Бражников Д.В. в части его осуждения по ст.228.1 ч.1 УК РФ /событие от 3.05.2011 г./ отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иному судье.
Этот же приговор в отношении Бражникова Д.В. изменить, назначить наказание по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда г. Кемерово от 14.02.2011 г. и окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий- Александрова Л.М.
Судьи- Корнева Л.И.
Карасева Т.Д.