Судья: Ильин А.И.
Докладчик: Парамонова Т.А.
Дело № 22-5773/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 29 сентября 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего: Парамоновой Т.А.
Судей: Павлюк В.Я., Федусовой Е.А.
При секретаре: Поповой О.А.
рассмотрела в судебном заседании 27 сентября 2010г. кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 июля 2011г., которым
ФИО1, <данные изъяты>,
Осужден:
по ч.3 ст.30 - ч.3 ст.66 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствие со ст.73 УК РФ назначенное наказание определено условным с испытательным сроком 3 года.
На основании ч.5 ст.73 УК РФ возложены на ФИО1 обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного органа, являться на регистрацию в уголовно исполнительную инспекцию, согласно установленного графика.
В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 23.12.2009г. по 02.12.2010 г. включительно.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., осужденного ФИО1 и адвоката Левич Ю.А., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, прокурора Кудрявцеву С.Н., полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,
Установила:
Приговором суда ФИО1 осужден за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в особо крупном размере.
Преступление были совершено в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.
Полагает, что потерпевший своими действиями подстрекал его, склонял к совершению преступления к посредничеству к даче взятки должностному лицу и как установлено в ходе судебного следствия, ФИО5 перед первой встречей с ним, уже обратился в органы УФСБ РФ по Кемеровской области.
Также полагает, что оперативный работник УФСБ РФ по КО ФИО6, указывая ФИО5 дать взятку должностным лицам Кузбасского УВД на транспорте, тем самым через ФИО5 подстрекал должностных лиц Кузбасского УВД на транспорте к получению взятки, провоцировал совершение преступления, тем самым нарушил Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», а именно ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об ОРД», где указано, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, запрещено: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
Умысел оказать помощь ФИО5 у ФИО1 сформировался после вмешательства оперативного сотрудника ФИО6 и обращения ФИО5 к ФИО1 дать взятку должностным лицам Кузбасского УВД на транспорте.
Кроме того, указывает, что ДД.ММ.ГГГГ он полностью, добровольно и окончательно отказался от преступления, то есть отказался от получения денежных средств у ФИО5.
Считает, что суд должен был признать недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскной деятельности, которые получены с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и «О федеральной службе безопасности». Также и акт изъятия денежных средств (т.1 л.д. 154; л.д.110-111 т.1) в связи с нарушением требований ст. 60, 166, 167 УПК РФ.
Оспаривает обоснованность вывода суда при отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами результатов ОРД.
Необоснованно судом не приняты во внимание его доводы о том, что задняя дверь в автомобиле, через которую якобы ФИО5 положил денежные средства на заднее сиденье, не открывалась, хотя данные обстоятельства указали и свидетели ФИО1, ФИО18, ФИО19, были представлены документы (заказ-наряд) о проведенном ремонте автомобиля. Никакой заинтересованности в показаниях указанных лиц не имеется. При запросе суда в ГИБДД о том, участвовал ли данный автомобиль в ДТП не было учтено, что госномер автомобиля № был получен после ДТП и в момент ДТП он управлял автомобилем по доверенности, а ДТП имело место на пересечении <адрес>.
Полагает, что суд необоснованно не удовлетворил ходатайство о признании недопустимым доказательством акта изъятия денежных средств (л.д. 154 т.1), поскольку акт изъятия, составленный в ходе проведение ОРМ «Оперативный эксперимент», должен в силу ст. 15 ФЗ «Об ОРД» иметь форму протокола и соответствовать ст. 166,167 УПК РФ (время составления, начало и окончание с точностью до минуты, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол), однако необходимые сведения в акте отсутствуют.
Полагает, что в тексте акта содержится фальсификация доказательств, поскольку искажен смысл данных и отражено, что деньги изымались у ФИО1, тогда как фактически деньги были обнаружены и изъяты на обочине проезжей части дороги. Кроме того, в акте изъятия отсутствует подпись ФИО1 и причины отказе не удостоверены подписями участвующих лиц, как это требует ст. 167 УПК РФ.
Оспаривается обоснованность признания доказательством акта осмотра и вручения денежных средств ФИО5 (л.д. 110-111) и отказа в признании данного акта недопустимым доказательством.
Акт составлялся до возбуждения уголовного дела в рамках гласного ОРМ «Оперативный эксперимент» и должен был соответствовать требованиям ст.166-167 УПК РФ и оформлен протоколом, при этом должны участвовать понятые, соответствующие требованиям ст. 60 УПК РФ. Однако в нарушение данных требований при фиксировании осмотра и вручения денежных средств ФИО5 участвовали в качестве понятых работники УФСБ РФ по КО ФИО7 и ФИО8, данные лица в суде показали, что при передаче денежных средств ФИО5 они не присутствовали.
Необоснованно было судом отказано в удовлетворении ходатайства о признании вещественных доказательств (результатов ОРМ) недопустимыми доказательствами.
В соответствии со ст. 13 ч.4 ФЗ «Об ОРД» органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, решают задачи исключительно в пределах своих полномочий, а в законодательных актах РФ не предусмотрено производство оперативно-розыскных мероприятий органами ФСБ, по преступлениям против собственности, в том числе по признакам преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ. Вывод суда при отказе в удовлетворении данного ходатайства, на основании того, что имелись данные о коррупционной составляющей данного преступления, нельзя признать обоснованными, поскольку установлено, что к ФИО5 никто из числа сотрудников правоохранительных органов не обращался.
Считает, что уголовное дело возбуждено в отношении него с нарушением требований УПК РФ, поскольку отсутствовал на 23.12.2009г. повод к этому и имеющийся рапорт (л.д.45-46 т.1) от 21.12.2009г. об обнаружении признаков преступления не свидетельствует о наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Данные ОРД «Оперативный эксперимент» были переданы следователю только 24.12.2009г.
Полагает, что имела место фальсификация документов: протокол задержания ФИО1, т.к. фактически задержание имело место в 13-45-14 часов, а с учетом доставки ФИО1 в управление ФСБ РФ по КО затрачено не менее 2 часов, поэтому объяснения от ФИО6 и ФИО5 не могли быть получены до возбуждения уголовного дела (15 часов 15 минут). Кроме того, неправильно в постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что он ввел в заблуждение ФИО5 о наличии возможности решения вопроса о прекращении уголовных дел в отношении ООО «<данные изъяты>», т.к. уголовное дело в отношении него было возбуждено 21.12.2009г., но ему об ООО «<данные изъяты>» стало известно 25.12.2009г. при предъявлении ему обвинения. Неправильно в постановлении о возбуждении уголовного дела указано о причинении морального вреда ФИО5, поскольку таковых последствий при совершении преступлений УК РФ не предусматривает.
По запросу прокурора УФСБ РФ по КО суду была предоставлена видеозапись задержания ФИО1. Однако при этом имело место нарушение п.7ст.5 ФЗ «Об ОРД», поскольку полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий материалы в отношении лиц, виновность которых в совершении преступлении не доказана в установленном законом порядке, хранятся 1 год, а затем уничтожаются. Видеозапись велась 23.12.2009г., 15.04.2011г., УФСБ РФ по КО выносит постановление о предоставлении результатов ОРД №3259 от 14.04.2011г.
Полагает, что на видеозаписи заметны следы редактирования, помехи, искажения изображения, не отражены на каких записывающих устройствах произведена запись, в присутствии каких участвующих лиц.
Кроме того, судом данная видеозапись не приобщена к материалам уголовного дела в установленном законом порядке и не признана каким-либо доказательством, но суд в приговоре ссылается на указанную видеозапись.
Полагает, что суд при вынесении приговора не учел требования ст.240 УПК РФ, в приговоре сослался на доказательства, которые не были исследованы в ходе судебного следствия, а именно – вещественное доказательство (денежные купюры).
Оспаривает обоснованность возвращения следователем ФИО5 денежных средств, использованных в ходе ОРМ (<данные изъяты> рублей), поскольку следователь необоснованно сослался на п.1 п.п. «б» ч.2,4 ст.82 УПК РФ, что привело к нарушению принципа непосредственного исследования доказательств в судебном заседании. Отсутствие при материалах уголовного дела вещественных доказательств ограничило его права на доказывание непричастности его к данному преступлению.
Полагает, что ему необоснованно было отказано судом в назначении психофизиологичесой экспертизы с применением полиграфа, поскольку все обвинение было основано на показаниях ФИО5 и в деле отсутствуют заключения экспертиз. Выводы суда, что проведение экспертизы повлечет неоправданное увеличение срока рассмотрения дела, влечет нарушение его права на защиту.
Также считает, что аудиозаписи, содержащиеся на CD-R диски peг. №ЭБ/1645 от 09.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1646 от 09.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1540 от 30.11.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1549 от 15.12.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1531 от 25.11.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1677 от 25.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1700 от 08.04.2010г., представленных органами УФСБ РФ по КО, произведены в неустановленное время, вплоть до 23.12.2009г. получены с нарушениями ФЗ «Об ОРД», текст аудиозаписей не соответствует тексту меморандума переговоров, фактически на аудиозаписях отражены переговоры неустановленных лиц, он считает, что его голос не зафиксирован на имеющихся аудиозаписях. В справках-меморандумах не отражено, время контроля переговоров, тип звонка, использованный вид аппаратуры, кроме того, при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» использована радиопередающая аппаратура, что должно рассматриваться как прослушивание переговоров и необходимо решение суда, которого не было.
В нарушение закона «Об ОРД» отсутствует постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о проведении оперативного эксперимента в период с 21.11.2009г. по 22.12.2009г.
Полагает, что из постановления (л.д. 47 т.1) усматривается, что аудиозаписи переговоров от 09.03.209г. и от 25.03.2009г. получены в результате проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», однако данное мероприятие проводилось с нарушением, поскольку в судебных постановлениях (л.д. 162, 163 т.1) по ограничению конституционных прав не отражена цель их ограничения, кроме того, отсутствует ходатайство в суд об ограничении его конституционных прав. Приводятся доводы о необоснованном ограничении прав ФИО5 и ФИО11 на тайну телефонных переговоров, поскольку эти ограничения возможны в отношении подозреваемых обвиняемых (ст. 8 ч.4 Закона «Об ОРД»).
В дополнении к кассационной жалобе осужденный ФИО1, в подтверждение доводов о провокации со стороны правоохранительных органов ссылается на решения Европейского суда по правам человека от 15.12.2005г. и от 05.02.2008г.
Кассационное представление прокурора с соблюдением установленного порядка до начала рассмотрения дела отозвано в соответствии с требованиями ст. 359 ч.4 УПК РФ.
Проверив дело, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.
Суд пришел к выводу о виновности ФИО1 в покушении на хищение чужого имущества – денежных средств ФИО5 путем обмана в особо крупном размере на основе исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, при их надлежащей оценке.
Из показаний потерпевшего ФИО5 видно, что является директором ООО «<данные изъяты>» и других ООО. В ноябре 2009г. сотрудники транспортной милиции стали предъявлять претензии по поводу неправильного слива бензина ООО «<данные изъяты>» в <адрес>, вызывать сотрудников, указывая, что по данному факту будет возбуждено уголовное дело. Через некоторое время ему позвонил ФИО9 и посоветовал обратиться к ФИО10, который мог решить проблемы с транспортной милицией, при встрече ФИО10 сказал, что в отношении него собираются возбудить уголовное дело и чтобы этого не произошло, необходимо заплатить <данные изъяты> рублей. Денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей предназначались ему и еще одному человеку, а <данные изъяты> рублей – для передачи руководителям транспортной милиции. После встречи с ФИО11, который тоже посоветовал заплатить <данные изъяты> рублей, чтобы не было возбуждено уголовное дело, он обратился в УФСБ. При встрече с ФИО10 тот предложил свести его с ФИО1, который непосредственно будет решать его проблему, при встрече с ФИО1, последний подтвердил сказанное ранее ФИО10 и он согласился передать деньги, поскольку обыски и вызовы сотрудников в милицию по-прежнему продолжались. Он предложил ФИО1 <данные изъяты> рублей, но он отказался, сказав, что нужна вся сумма. Поэтому он ДД.ММ.ГГГГ под контролем сотрудников ФСБ передал ФИО1 <данные изъяты> рублей, положив их по указанию ФИО1 на заднее сиденье его автомобиля, деньги были по <данные изъяты> рублей 300 купюр в трех пачках, предварительно были сделаны копии купюр.
Так, из показаний подсудимого ФИО1 видно, что в конце ноября 2009г. к нему обратился ФИО5 с просьбой оказать помощь в решении проблем с транспортной милицией, которая проводила проверку его предпринимательской деятельности, и предложил ему <данные изъяты> рублей за урегулирование данного вопроса. Он намеревался помочь ФИО5, наладив отношения с некоторыми людьми, но взятку давать никому не собирался. Он несколько раз встречался с ФИО5, когда тот стал уклоняться от разговоров, посылал ему смс-сообщения, но не требовал от ФИО5 денег. Когда ФИО5 предложил получить от него <данные изъяты> рублей он отказался, поскольку опасался быть привлеченным к уголовной ответственности и решил отказаться от своего намерения. ФИО5 обещал собрать всю требуемую сумму. ДД.ММ.ГГГГ он встретился с ФИО5, на <адрес> и ему показалось, что ФИО5 ведет себя странно, через некоторое время ФИО5 громко спросил у него, будет ли он пересчитывать, ему данная фраза показалась подозрительной, т.к. ФИО5 денег ему не передавал, и он попросил ФИО5 выйти из машины. Он решил не принимать от ФИО5 денег и добровольно отказался от своего намерения. Когда ФИО5 вышел из машины, он поехал по своим делами, и после остановки машины сотрудником ГИБД, его задержали. Из окон машины он ничего не выбрасывал, и деньги были обнаружены в 80 метрах позади его машины.
Судом также были проверены данные ОРМ «Оперативный эксперимент» и сделан обоснованный вывод, что полученные в результате ОРМ данные являются доказательствами по делу, свидетельствующими о виновности ФИО1, при этом отражено, что нарушений действующего законодательства при производстве оперативно-розыскных мероприятий не допущено.
Судебная коллегия согласна с данным выводом суда, поскольку ОРМ «Оперативный эксперимент» проведен соблюдением требований ст.6,8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и полученные данные после их проверки в силу ст. 89 УПК РФ признаны доказательствами по делу.
В ходе рассмотрения дела подсудимым ФИО1 заявлялись ходатайства о признании недопустимыми доказательствами, по которым судом 19 мая 2011г. вынесены постановления об отказе в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательствами: аудиозаписей переговоров и меморандумов переговоров и CD- дисков (т.1 л.д. 52-98, 172-192); материалов о результатах оперативно-розыскной деятельности, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий УФСБ РФ по КО (т.1 л.д. 40-98, 99-154, 160-192); акта изъятия денежных средств от 23.12.2009г. (л.д. 154 т.1); акт осмотра и вручения денежных средств от 23.12.2009г. (т.1 л.д. 110-111); вещественных доказательств, полученных в результате ОРД; постановления о возбуждении уголовного дела от 23.12.2009г. № 09000293; вещественных доказательств – денежных купюр (л.д.1-47 т.1) и незаконным постановления о возвращении вещественных доказательств (т.3 л.д. 54-59); магнитного носителя MDV № ЭБ/2106 от 12.04.2011г. на котором содержится запись ОРМ «Оперативный эксперимент». Кроме того, судом 19 мая 2011г. отказано ФИО1 в удовлетворении ходатайства о назначении психофизиологической экспертизы в отношении него с использованием «полиграфа».
В кассационной жалобе приведены в основном доводы, оспаривающие законность принятых судом 19 мая 2011г. постановлений о признании тех или иных доказательств недопустимыми с приведением аналогичных мотивов, что отражены в заявленных ходатайствах, при этом фактически не оспариваются выводы суда о необоснованности заявленных ходатайств ФИО1
Проверяя доводы кассационной жалобы в этой части, судебная коллегия не находит постановления суда от 19 мая 2011г. необоснованными, поскольку они вынесены с соблюдением требований УПК РФ об оценке тех или иных доказательств допустимыми, выводы суда в постановлениях мотивированы.
Доводы кассационной жалобы, что составленные акты в ходе ОРМ «оперативный эксперимент» не соответствуют требованиям ст. 166-167 УПК РФ (акт осмотра и вручения денежных средств, акт изъятия денежных средств) обоснованно были ранее оценены судом как не влияющие на доказательственное значение отраженных в данных документах сведений.
В соответствии со ст. 5 УПК РФ под результатами ОРД понимаются сведения, полученные в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», для признания их доказательствами по делу они подлежат проверке и оценке с соблюдением требований ст. 87, 88 УПК РФ.
С учетом указанных обстоятельств материалы ОРД, представленные с соблюдением ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», были проверены судом и обоснованно признаны доказательствами.
Так, судом обоснованно приняты в качестве доказательств показания потерпевшего ФИО5 и свидетелей ФИО6, об обстоятельствах проведения «Оперативного эксперимента», а также свидетелей ФИО7 и ФИО8, принимавших участие в качестве понятых при светокопировании, осмотре денежных средств (<данные изъяты> рублей) и передаче их ФИО5 для использования в «оперативном эксперименте» и составлении акта об этом; свидетелей ФИО12 и ФИО13, участвовавших в качестве понятых при составлении акта изъятия денег в сумме <данные изъяты> рублей, обнаруженных в снегу недалеко от автомобиля ФИО1, номера изъятых денежных купюр были отражены в акте; данные меморандума разговора между ФИО5 и ФИО1 в ходе «оперативного эксперимента», а также данные меморандумов телефонных переговоров между ФИО1 и ФИО5, ФИО1 и ФИО11, ФИО5 и ФИО10, ФИО1 и ФИО10, ФИО1 и ФИО25, ФИО10 и ФИО9 и др., поскольку тексты меморандумов были проверены в ходе прослушивания судом аудиозаписей разговоров и подтверждены участниками этих разговоров.
Из показаний свидетеля ФИО10, допрошенного в судебном заседании и исследованных его показаний в ходе расследования дела видно (т.2 л.д.197-201, 203-216), что после телефонного звонка ФИО5 он встретился с ним и тот, рассказав, о проблемах с транспортной милицией, попросил свести с человеком, который может ему помочь. В разговоре с ФИО1 он рассказал о ФИО5 и ФИО1 сказал, что сможет помочь ФИО5, но не бесплатно и озвучил сумму <данные изъяты> рублей. Когда он вновь по инициативе ФИО5 встретился с ним, то он набрал номер телефона ФИО1 и передал трубку ФИО5, поскольку тот намеревался за деньги помочь ФИО5. Из показаний ФИО10 при допросе в ходе расследования уголовного дела видно, что ФИО1 говорил, что имеет связь с работниками транспортной милиции и сможет решить проблемы ФИО5 и просил ФИО10 встретиться с ФИО5, чтобы вести с ним переговоры по поводу предложения решить его проблемы за деньги, т.е. предложить ФИО5 дать взятку должностному лицу транспортной милиции, но кому непосредственно – не говорил и была ли у ФИО1 реальная возможность решить проблемы ФИО5 свидетелю не было известно. Он по просьбе ФИО1 встретился с ФИО5 и по договоренности с ФИО1 сообщил ФИО5 возможности решения его проблемы за <данные изъяты> рублей и затем в ходе второй встречи с ФИО5 позвонил ФИО1 и передал трубку ФИО5, предложив им общаться напрямую.
Судом при анализе доказательств и оценке позиции ФИО1 об имевшей место провокации со стороны сотрудников ФСБ и потерпевшего ФИО5 сделан обоснованный вывод, что преступный умысел у ФИО1 на получение от ФИО5 денежных сумм сформировался задолго до проведения «оперативного эксперимента» и инициатива в получении денежных средств в особо крупном размере исходила от ФИО1 независимо от предпринятых действий после обращения ФИО5 в ФСБ.
Суд обоснованно принял во внимание показания ФИО5 и ФИО10, что при первой встрече ФИО5 и ФИО10 последний указал о необходимости передачи денежной суммы (<данные изъяты> рублей) за решение проблемы ФИО5 в качестве взятки должностным лицам транспортной милиции и вознаграждения посредникам, эта информация была передана ФИО10 ФИО5 по просьбе ФИО1, т.е. инициатива в получении денежных средств фактически исходила от ФИО1. После этого, ФИО10 интересовался у ФИО5 посредством направления смс-сообщений какое решение принято ФИО5.
Действительно, судом установлено, что вторая встреча ФИО5 с ФИО10 и последующий телефонный разговор с ФИО1 был после обращения ФИО5 в ФСБ и под контролем сотрудников ФСБ, однако ФИО1, не будучи осведомленным об этом, настойчиво и неоднократно звонил, направлял смс-сообщения, пытался выйти на ФИО5 через ФИО10 и ФИО9 для выяснения намерения и возможности передачи ФИО5 ФИО1 требуемой денежной суммы (показания ФИО5, ФИО10, ФИО11 и др.), при попытке передать ФИО1 часть денег – <данные изъяты> рублей, тот отказался, настаивая на передаче всей суммы денег.
Указанные обстоятельства фактически не оспаривались ФИО1 и по делу не установлено обстоятельств, свидетельствующих о добровольном отказе ФИО1 от намерения получения им от ФИО5 денежных средств.
Судебная коллегия считает, что доводы кассационной жалобы об имевшем месте подстрекательстве ФИО1 со стороны ФИО5 к совершению преступления, не основаны на материалах дела и исследованных доказательствах. Показаниями ФИО5 и ФИО10 отвергаются данные доводы, и свидетельствуют о формировании у ФИО1 преступного умысла без какого-либо воздействия и влияния на это сотрудников ФСБ. Доводы жалобы о возникновении у ФИО1 умысла оказать помощь ФИО5 после вмешательства оперативного сотрудника ФСБ Кирсанова и обращения ФИО5 к ФИО1 дать взятку должностным лицам Кузбасского УВД на транспорте, противоречат доказательствам, поскольку не установлено, что ФИО5 просил дать взятку должностным лицам Кузбасского УВД на транспорте, установлены доказательства, свидетельствующие об ином.
В связи с этим, ссылка осужденного в дополнительной жалобе на решения Европейского суда по правам человека не имеет отношения к рассматриваемому уголовному делу.
Аудиозапись разговора между ФИО5 и ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ и показания ФИО5 об этом опровергает показания ФИО1 о его намерении не брать деньги от ФИО5 и добровольном отказе от преступления, предпринятых им попыток вытолкать ФИО5 из машины.
Из исследованных доказательств (показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16) видно, что после встречи ФИО5 и ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ автомобиль под управлением ФИО1 находился в поле зрения свидетелей ФИО14 и ФИО15, которые преследовали автомобиль и наблюдали, как из непосредственно перед остановкой автомобиль притормозил, снизил скорость, и справа из окна вылетели несколько предметом и через 90-100метров автомобиль остановился. Затем после получения данной информации была осмотрена территория и в снегу недалеко от остановившейся машины ФИО1 в снегу были обнаружены три пачки с денежными купюрами (300 штук по <данные изъяты> рублей).
При таких обстоятельствах, судом были правильно установлены фактические обстоятельства обнаружения денежных купюр на сумму <данные изъяты> рублей, номера данных купюр совпали с теми, что были переданы ФИО5 для передачи ФИО1 в ходе «оперативного эксперимента», и оценены как полученные ФИО1 от ФИО5 при их встрече ДД.ММ.ГГГГ
С учетом этого, доводы жалобы, что в акте изъятия неверно отражены обстоятельства получения якобы от ФИО1 этих денежных средств, не ставят под сомнение показания свидетелей об обстоятельствах обнаружения и изъятия денежных средств, использованных в ходе ОРМ.
При оценке показаний подсудимого ФИО1 о невозможности ФИО5 положить ДД.ММ.ГГГГ деньги на заднее сиденье его автомобиля ввиду того, что правая дверь автомобиля не открывалась после ДТП судом дана ссылка не только на показания ряда свидетелей (ФИО5, ФИО6, ФИО13 ФИО26 но и на видеозапись, которая фиксировала ход ОРМ «оперативный эксперимент».
Судебная коллегия не усматривает нарушений требований УПК РФ при использовании представленной стороной обвинения в суд видеозаписи в качестве доказательства, поскольку приведенные в жалобе доводы (истек срок хранения видеозаписи и она подлежала уничтожению и др.) не свидетельствуют о невозможности проверке иных доказательств посредством использования видеозаписи тех же фактов. О применении видеозаписи в ходе «оперативного эксперимента» указано в постановлении о его проведении.
Судом в приговоре приведены мотивы, по которым показания свидетелей защиты ФИО17 и ФИО18, ФИО19, что задняя дверь автомобиля ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ не открывалась после ДТП, не приняты судом во внимание и отвергнуты.
Судебная коллегия считает мотивы суда по оценке данных доказательств правильными (заинтересованность свидетелей, расхождения в показаниях и имеющиеся документы, опровергающие данный факт). Тем более, что ряд свидетелей, кроме ФИО5, указывают о том, что препятствий сесть в машину на заднее сиденье не было (ФИО6, ФИО13, ФИО26).
Судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности ФИО1 основаны на совокупности проверенных в суде доказательств, которые судом обоснованно оценены как допустимые, относимые к обстоятельствам преступления и достаточные в своей совокупности для вывода о виновности ФИО1
Судом на основе установленных фактических обстоятельствах совершенного преступления действия ФИО1 правильно квалифицированы по ст. 30 ч.3-159 ч.4 УК РФ, поскольку ФИО1 осознавая, что не имеет реальной возможности оказать влияние на принятие процессуальных решений должностными лицами Кемеровского ЛОВД на транспорте и Кузбасского УВД на транспорте, умышленно с целью хищения денежных средств ФИО5, путем обмана, вводя в заблуждение относительно имеющихся у него возможностей повлиять на вышеуказанных должностных лиц, сообщил ФИО5 заведомо ложные сведения, что имеет личные связи с руководителями Кузбасского УВД на транспорте, которые по его просьбе и за денежное вознаграждение могут оказать воздействие на принятие должностными лицами, в производстве которых находятся материалы по проверке в отношении ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» процессуальных решений в пользу указанных организаций. При этом, не имея намерений кому-либо передать денежные средства, ФИО1 потребовал от ФИО5 передать ему <данные изъяты> рублей, якобы для последующей передачи руководителям Кузбасского УВД на транспорте и <данные изъяты> рублей для себя в виде вознаграждения за свои услуги в качестве посредника. При получении указанной денежной суммы в ходе ОРМ ФИО1 был задержан.
Наказание ФИО1 назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ и является соразмерным содеянному, данным о личности виновного и справедливым.
Доводы кассационной жалобы о нарушении требований уголовно-процессуального закона при использовании и оценке судом доказательств нельзя признать обоснованными.
Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы о незаконном использовании судом в приговоре как доказательств аудиозаписей, содержащиеся на CD-R диски peг. №ЭБ/1645 от 09.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1646 от 09.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1540 от 30.11.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1549 от 15.12.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1531 от 25.11.2009г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1677 от 25.03.2010г., CD-R диск, peг. №ЭБ/1700 от 08.04.2010г., представленных органами УФСБ РФ по КО, и меморандумов отраженных переговоров, поскольку из протокола судебного заседания (т.8 л.д. 26-28, 49-51) видно, что аудиозаписи исследовались и прослушивались в судебном заседании, суд через ФИО5 выяснял участников разговора, отраженного на той или иной аудиозаписи, более того, ФИО1 также высказывал свое мнение по исследованным записям. Отказ ФИО1 предоставить образцы голоса для проведения экспертиз, не исключает использование иной возможности проверки имеющихся аудиозаписей переговоров.
Доводы жалобы об отсутствии судебного решения при записи разговора ФИО5 и ФИО1 в ходе «оперативного эксперимента» нельзя признать обоснованными, поскольку на этот период времени действовало судебное решение об ограничении конституционных прав на тайну переговоров.
Судом обоснованно в качестве доказательств использованы данные ОРМ «прослушивание телефонных переговоров, наблюдение», поскольку данные ОРМ проводились при наличии судебного решения (т.1 л.д. 162, 163) с соблюдением требований ст. 6,8 Закона РФ «Об ОРД», права иных лиц, кроме ФИО1, были ограничены в соответствии с требованиями закона в связи с тем, что они могли располагать сведениями о преступлении.
Доводы жалобы об отсутствии постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о проведении оперативного эксперимента в период с 21.11.2009г. по 22.12.2009г. не могут влиять на законность принятого судом решения, поскольку ОРМ «оперативный эксперимент» проводился 23.12.2009г.
Судом исследовались и проверялись доказательства, представленные сторонами, суд, принимая решение по заявленным ходатайствам, вправе отказать в его удовлетворении. Судом отклонено ходатайство подсудимого ФИО1 о проведении в отношении него психофизиологической экспертизы с применением «полиграфа», мотивы этого приведены в постановлении суда. Судебная коллегия находит вывод суда обоснованным, поскольку данная экспертиза не является обязательной, более того, она не связана с установлением и проверкой фактов по делу и обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.
Доводы кассационной жалобы, что акт копирования денежных купюр и передачи их ФИО5 для использования в ходе ОРМ, нельзя принять как доказательство, необоснованны, поскольку допрошенные свидетели ФИО7 и ФИО8 подтвердили данные обстоятельства, в том числе и факт передачи денег ФИО5 (после оглашения ранее данных ими показаний, что не противоречит требованиям ст. 60 УПК РФ запрещает участвовать в качестве понятых только работников органов исполнительной власти, наделенных в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования, а свидетели являлись техническим персоналом УФСБ (уборщик служебных помещений и инспектор –делопроизводитель).
Органы Федеральной службы безопасности наделены правом проведения оперативно-розыскной деятельности (ст.13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»), при проведении данных мероприятий не были нарушены полномочия должностных лиц указанных органов, поскольку судом при отказе в удовлетворении ходатайства ФИО1 обоснованно указано о направленности проведенных ОРМ на пресечение коррупционной составляющей данного преступления с учетом пояснений ФИО5 о причинах, побудивших его обратиться в УФСБ по КО.
Судом проверялись доводы ФИО1 о незаконном возбуждении уголовного дела и суд в постановлении от 19 мая 2011г. обоснованно указал, что были соблюдены требования ст. 146 УПК РФ. Как видно из постановления о возбуждении уголовного дела от 23.12.2009г. в отношении ФИО1 поводом к этому послужили материалы, поступившие 21.12.2009г. с рапортом об обнаружении признаков преступления и материалы проверки. В постановлении о возбуждении уголовного дела отражены сведения о признаках преступления, полученные 21.12.2009г. и 23.12.2009г., в нем отражены установленные следствием обстоятельства преступления на момент возбуждения уголовного дела, в связи с чем, доводы кассационной жалобы ФИО1 о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела нельзя признать обоснованными. При возбуждении уголовного дела оцениваются имеющиеся материалы и неосведомленность ФИО1 о названии ООО, в отношении которого проводятся проверки и решается вопрос соответствующими органами о возбуждении дела, не влияет на наличие оснований и повода для возбуждений уголовного дела. В постановлении о возбуждении уголовного дела (т.1 л.д.1) указано о наличии обстоятельств, свидетельствующих о покушении на причинение ущерба путем мошенничества в особо крупном размере, и не указано о причинении ФИО5 морального вреда, о чем отражено в кассационной жалобе.
Из приговора суда не усматривается, что в качестве доказательства суд ссылается на вещественные доказательства – денежные купюры, использованные ФИО5 в ходе «оперативного эксперимента», в приговоре в качестве доказательств использованы акты передачи и изъятия денежных средств, поэтому доводы кассационной жалобы в этой части несостоятельны. Доводы ФИО1 о необоснованном возвращении следователем денежных средств, использованных в ходе ОРМ, владельцу, были предметом проверки суда и мотивированным постановлением от 19 мая 2011г. они признаны несостоятельными (т.8 л.д.80). Оснований для проверки этого постановления нет, поскольку указанные в жалобе обстоятельства не касаются сути приговора законность и обоснованность которого проверяется в кассационном порядке.
Таким образом, приговор суда как законный и обоснованным подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба – отклонению.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 373, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 26 июля 2011г. в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Т.А.Парамонова
Судьи: подписи В.Я.Павлюк
Е.А.Федусова
Копия верна:
Судья: Т.А.Парамонова