Судья г/с Никулина И.А.
Докладчик Иванищева В.М. Дело № 22-3319
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 28 июня 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Кокуриной И.Я.
судей: Иванищевой В.М., Федусовой Е.А.
при секретаре Деревниной И.М.
рассмотрела в судебном заседании от 28.06.2011г. кассационные жалобы осуждённого и адвоката, кассационное представление прокурора на приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 10.03.2011г., которым
Киселев, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>; судимый
1) 16.02.2005г. по ст.ст. 162 ч.1, 158 ч.2 п. «в», 68 ч.3, 69 ч.3 УК РФ к 3 годам лишение свободы;
освобождённый 31.01.2008г. по отбытии срока наказания;
2) 04.03.2010г. по ст.158 ч.1, ст.73 УК РФ, к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1год;
3) 13.04.2010г. по ст.158 ч.1, ст.73 УК РФ, к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1год,
осужден по ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ (за 2 преступления), с применением ст.68 ч.2 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое.
На основании ч.2 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по указанным приговорам, и окончательно назначено 3 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение осуждённого Киселев и адвоката Баулиной Е.А., поддержавших кассационные жалобы; мнение прокурора Суховеевой Н.С., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор отменить по его доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Киселев приговором осужден за кражи (за 2 преступления), т.е. тайное хищение чужого имущества, совершённые с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступления совершены 17.10.2010г. и 19, 21.10.2010г. в г. Киселевске Кемеровской области при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении прокурор г. Киселевска Жариков А.Д. просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона в части назначения наказания, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Указывает, что ФЗ № 26 от 07.03.2011г., вступившим в силу 11.03.2011г., были внесены изменения в ч.ч. 4 и 5 ст.10 УК РФ новый закон имеет обратную силу, а т.к. Киселев настоящим приговором осужден за преступления средней тяжести, совершенные в течение испытательного срока по приговорам от 04.03.2010г. и 13.04.2010г., то суду необходимо будет разрешить вопрос о возможности сохранения условного осуждения либо о его отмене.
В кассационной жалобе осуждённый Киселев просит приговор отменить в связи с его необъективностью и назначением чрезмерно сурового наказания, и дело направить на новое рассмотрение.
Не согласен со стоимостью похищенного имущества по преступлению от 19.10.2010г., т.к. дрель и перфоратор были куплены 10 лет назад, и заявленная потерпевшим стоимость не соответствует действительности; не предоставлены чеки о покупке данных инструментов и не дано объективной оценки их стоимости; кроме того, данные инструменты были куплены на общие деньги семьи, о чём свидетельствует и сам потерпевший; на момент кражи они находились у него на работе, что подтверждают показания свидетеля Ш2, следовательно, и он имел право ими пользоваться, как и все, значит, никакой кражи не было, он распорядился общим инструментом по своему усмотрению и должен отвечать лишь за растрату общего имущества. На момент преступления он работал и также приносил деньги в семью, что подтверждается показаниями Ш2
Указывает, что помимо пенсии Ш и заработной платы Ш1 семья имеет доход с автомойки, которая зарегистрирована на Ш2 и на момент преступления приносила доход в размере от 15.000 до 20.000 рублей, что подтверждает Ш2, поэтому считает, что причинённый ущерб не является для потерпевшего значительным.
По преступлению от 17.10.2010г. считает, что его вина в краже велосипеда не доказана, т.к. К продал ему данный велосипед, и он мог им распоряжаться по своему усмотрению; кроме того, К не был допрошен в суде; его ходатайство о вызове данного свидетеля суд отклонил, т.к. посчитал, что вызов свидетелей защиты ничего не изменит, о чём прямо и заявил при обсуждении его ходатайства.
Считает, что суд необъективно рассмотрел уголовное дело, приняв сторону обвинения.
Указывает, что суд не принял во внимание наличие у него ряда хронических заболеваний, что подтверждается материалами уголовного дела, и не применил правила ст.64 УК РФ при наличии к тому оснований.
В дополнении к жалобе от 28.03.2011г. указывает, что в соответствии с внесенными в УК РФ изменениями от 07.03.2011г., вступившими в силу 11.03.2011г., его положение улучшилось, и просит это учесть.
В дополнении от 14.04.2011г. ссылается на то, что похищенный инструмент был возвращён потерпевшему; в судебном заседании как вещественное доказательство представлен не был, судом не оценен; считает, что инструмент находился в непригодном состоянии, эксплуатировался 10 лет и был оценен только со слов потерпевшего.
В кассационной жалобе адвокат Турищева Л.В. в защиту интересов Киселев просит приговор отменить, считая его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, и дело направить на новое рассмотрение.
Указывает, что квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба гражданину» по обоим преступлениям не подтверждается имеющимися доказательствами. В ходе судебного следствия потерпевший Ш пояснял, что он получает пенсию по старости в размере 7.200 рублей, его супруга работает, заработная плата её составляет 8.000 рублей, однако потерпевший не указал, что осенью 2010г. он имел еще и дополнительный доход. Из показаний свидетеля Ш2 следует, что он зарегистрирован с 2008г. в качестве индивидуального предпринимателя, в собственности имел автомойку, доход от предпринимательской деятельности шёл в семью, т.к. предприятие лишь формально зарегистрировано на него, а фактически бизнес был семейный, ежемесячный доход составлял около 15.000 рублей. Потерпевший указывал, что автомойка была ликвидирована, дохода не приносила, но каких-либо доказательств этому в ходе судебного следствия им представлено не было; потерпевший является стороной, заинтересованной в исходе дела, его показания опровергаются показаниями свидетеля Ш2, его сына, и фактическими обстоятельствами дела. Как следует из показаний потерпевшего и свидетеля Ш1, потерпевший в течение нескольких лет разводит породистых дорогостоящих голубей, и при наличии низкого дохода возможность этого вызывает сомнение. Подсудимый также пояснял, что действующая автомойка приносила доход до 30.000 рублей в месяц, не доверять его показаниям оснований не имеется, т.к. он является членом семьи и проживал совместно с потерпевшим и, безусловно, знал о всех денежных поступлениях в семейный бюджет.
Ссылается на то, что суд в приговоре не указал, какими конкретно доказательствами подтверждается значительность ущерба; не дал оценки имеющимся противоречиям, ограничившись лишь ссылкой на показания свидетелей Ш1, Н и Ш2
Также указывает, что суд не дал оценки тем обстоятельствам, что по преступлению от 19.10.2010г. стоимость инструментов – перфоратора и дрели сильно завышена, поскольку они куплены 10 лет назад, и с учетом износа не могли иметь стоимость, указанную потерпевшим.
С учётом изложенного считает, что наличие квалифицирующего признака причинения значительного ущерба потерпевшему не нашло своего подтверждения, поэтому Киселев необоснованно признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ.
В возражении на кассационные жалобы осуждённого и адвоката государственный обвинитель Тактаева О.И. считает их доводы несостоятельными и просит оставить жалобы без удовлетворения.
В возражении на кассационные жалобы осуждённого и адвоката потерпевший Ш считает их доводы несостоятельными и просит оставить жалобы без удовлетворения, а приговор – без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осуждённой и адвоката, и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным ст.ст. 379 ч.1 п.3; 382 п.1 УПК РФ.
Вина Киселев установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре доказательств, а именно: данными из показаний потерпевшего Ш, свидетелей Ш1, Ш2, М, Я, Н, П; данными из письменных материалов дела, а также из показаний самого Киселев
Суд в полном объёме и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства, проверил доводы Киселев, частично оспаривавшего свою вину, дал надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, в том числе в их совокупности, и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины подсудимого в полном объёме предъявленного обвинения.
Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что инструменты куплены на общие деньги семьи, в связи с чем он не похитил инструменты, а распорядился общим имуществом по своему усмотрению и должен отвечать лишь за растрату общего имущества, - опровергаются не только показаниями потерпевшего Ш, но и свидетеля Ш1, матери подсудимого. Согласно показаниям Ш1, данным ею в ходе предварительного следствия, оглашённым в судебном заседании и подтверждённым свидетелем в полном объёме, инструменты принадлежали её супругу – потерпевшему Ш, были приобретены на его средства, и он не разрешал Киселев пользоваться ими. Доводы жалобы осуждённого Киселев, что на момент преступления он работал и также приносил деньги в семью, не свидетельствуют о том, что инструменты были приобретены и на его деньги,
поскольку из показаний свидетеля Ш2, на которого ссылается осуждённый, следует, что около 10 лет Киселев не работает, находится на иждивении родителей, так как употребляет наркотические вещества; в период, когда не употреблял наркотические вещества, он мог устроиться на работу к частным лицам; в конце лета Киселев действительно работал на строительстве домов в районе <адрес>, и тогда он брал из дома пилу, потом он принёс пилу домой и сказал, что строительные работы закончились, то есть на момент совершения преступления Киселев не работал. Потерпевший также пояснял, что Киселев не работает. Доводы жалобы Киселев, что на момент кражи инструменты находились у него на работе, следовательно, и он имел право пользоваться ими, как и все в семье, опровергаются как показаниями потерпевшего и свидетеля Ш1, из которых следует, что инструменты хранились в доме, в комнате на первом этаже, и 18.10.2010г. они находились на месте; так и показаниями свидетеля Ш2, согласно которым он видел, что Киселев брал из дома бензопилу, когда работал на стройке, но чтобы отец разрешал ему брать пилу – он такого не знает; когда строительные работы закончились, Киселев принес пилу и пила хранилась дома, а перфоратор и дрель Киселев на стройку не брал. Поэтому показания Ш2, вопреки утверждению осуждённого, не подтверждают доводы его кассационной жалобы.
Кроме того, в судебном заседании, как и в ходе предварительного следствия, Киселев не отрицал хищение бензопилы, перфоратора и электродрели, оспаривал лишь их стоимость.
Доводы кассационных жалоб осуждённого и его защитника о том, что инструменты приобретены 10 лет назад и их стоимость потерпевшим значительно завышена, опровергаются исследованными доказательствами.
Так, из показаний потерпевшего Ш следует, что бензопилу он приобрёл 25.06.2010г. за 4970 рублей, перфоратор приобрёл 26.05.2009г., по какой цене, не помнит, а на момент хищения оценивает его в 2.500 рублей; дрель действительно приобретал более 10 лет назад, на момент хищения оценивает её в 1.500 рублей; перфоратор и дрель потерпевший оценил с учётом износа. Не доверять показаниям потерпевшего у суда не имелось оснований, тем более что от исковых требований он отказался; кроме того, его показания подтверждаются показаниями свидетеля М, который приобрёл у Киселев похищенные бензопилу и перфоратор, поскольку они были новыми, и пила была с документами; дрель он покупать не стал, т.к. она была не новой. Стоимость бензопилы подсудимый в судебном заседании не оспаривал, и ходатайство об оценке инструментов не заявлял.
Доводы жалобы Киселев о том, что велосипед принадлежал ему, т.к. К продал ему данный велосипед, судебная коллегия также находит несостоятельными, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшего и свидетелей Ш1 и Ш2, из которых следует, что велосипед был приобретён Ш2 у К на средства потерпевшего, который дал сыну 10.000 рублей для покупки велосипеда.
Показания потерпевшего и указанных свидетелей подтверждаются показаниями свидетеля Н, согласно которым её сын К Виктор с её разрешения продал подаренный ему отцом велосипед своему знакомому Ш2 за 10.000 рублей; со слов Виктора она знает, что велосипед у Ш2 похитили. Указание осуждённого в кассационной жалобе на необоснованное отклонение его ходатайства о допросе К судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку из протокола судебного заседания видно (л.д.209), что ходатайство Киселев о вызове К и Н было удовлетворено, однако в связи с неявкой свидетелей, извещённых надлежащим образом (л.д.210-211), судом решался вопрос о возможности рассмотрения дела в их отсутствие, и подсудимый не настаивал на их явке, оставил решение данного вопроса на усмотрение суда. Киселев также не возражал против оглашения показаний свидетеля Н (л.д.213).
Кроме того, в ходе предварительного следствия Киселев не отрицал, что велосипед принадлежал не ему, а Ш2, и что он его похитил; в судебном заседании Киселев неоднократно менял свои показания в этой части, то признавая, то отрицая хищение велосипеда, при этом не объяснял изменение своих показаний. Не отрицал Киселев и то, что деньги за велосипед он К не отдавал. Суд дал надлежащую оценку всем указанным обстоятельствам и обоснованно принял в качестве доказательства показания Киселев, данные в ходе предварительного следствия, так как они полностью согласуются с другими исследованными доказательствами, и судебная коллегия с выводом суда полностью согласна.
Судебная коллегия не может согласиться и с доводами кассационных жалоб осуждённого и его защитника о том, что причинённый потерпевшему ущерб не является для него значительным.
Ш в судебном заседании пояснял, что ущерб от преступлений является для него значительным, так как он не работает, получает пенсию по старости в размере 7.200 рублей; заработная плата его супруги, Ш1, составляет 8.000 рублей, иных источников дохода они не имеют. Относительно автомойки, которая, по утверждению Киселев, на момент совершения преступлений приносила доход от 15.000 до 20.000 рублей (а согласно доводам жалобы адвоката со ссылкой на показания подсудимого – 30.000 рублей), Ш пояснил, что его сын, Ш2, действительно пытался заниматься бизнесом, однако дело у него не пошло, автомойка не приносила дохода, и на момент совершения преступлений уже заканчивалась её ликвидация. Потерпевший также пояснил, что сын учился, и находился на его иждивении, на работу устроился недавно, то есть значительно позже совершения краж Киселев. Оснований ставить под сомнение показания потерпевшего у суда не имелось. Свидетель Ш2, на которого осуждённый ссылается в кассационной жалобе, действительно пояснял, что его ежемесячный доход составлял 15.000 рублей, однако в то же время указывал, что деньги на приобретение велосипеда ему дал отец, сам он не
мог выплатить за велосипед, т.к. необходимо постоянно вкладывать деньги в оборудование на предприятии, то есть показания Ш2 в этой части согласуются с показаниями потерпевшего о том, что автомойка не приносила дохода, поэтому её ликвидировали.
Доводы кассационной жалобы адвоката о разведении потерпевшим дорогостоящих голубей, что невозможно при низком доходе, не влияют на вывод суда о значительности на момент совершения преступления причинённого потерпевшему ущерба, поскольку в судебном заседании было установлено, что голубей потерпевший разводит в течение многих лет, при этом ранее он работал и имел иной доход.
Судом дана надлежащая оценка исследованным доказательствам и обоснованно сделан вывод о наличии в действиях Киселев квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба потерпевшему».
С учётом всего изложенного судебная коллегия находит выводы суда, изложенные в приговоре, соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в ходе судебного разбирательства, а доводы кассационных жалоб осуждённого и его защитника – необоснованными, поскольку они не подтверждаются исследованными доказательствами.
Действия Киселев по обоим события преступлений судом квалифицированы правильно – по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину.
На день постановления приговора Федеральный закон от 07.03.2011г., улучшающий положение подсудимого, ещё не вступил в силу, поэтому у суда не имелось оснований для квалификации действий Киселев в редакции нового уголовного закона.
В настоящее время ФЗ от 07.03.2011г. вступил в законную силу, в связи с чем судебная коллегия находит необходимым переквалифицировать действия Киселев по обоим событиям преступлений со ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции от 27.12.2009г. на ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции от 07.03.2011г. и назначить ему по данному закону наказание.
При назначении наказания Киселев судебная коллегия принимает во внимание, что судом наказание ему назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ: с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновного, в том числе отягчающего (рецидива преступлений) и смягчающих наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.
Смягчающие наказание обстоятельства учтены судом в полном объёме, в том числе и состояние здоровья Киселев
Судебная коллегия также согласна с выводом суда о необходимости назначения Киселев наказания лишь в виде лишения свободы, поскольку с учётом характера и степени общественной опасности преступлений,
обстоятельств их совершения и всех данных о его личности, считает, что иной вид наказания не будет способствовать целям наказания, а именно: восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённых преступлений, не усматривает. Установленную совокупность смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия также не может признать исключительным обстоятельством, поскольку она существенно не уменьшает степень общественной опасности преступлений.
В связи с этим доводы кассационной жалобы осуждённого о наличии оснований для применения ч.2 ст.68 УК РФ.
Оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия также не находит, поскольку с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений и личности осуждённого, в том числе учитывая отягчающее и смягчающие наказание обстоятельства, не считает возможным исправление Киселев без реального отбывания наказания.
С учётом всего изложенного судебная коллегия не считает назначенное Киселев, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров, наказание чрезмерно суровым, а находит его законным и справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения и личности осуждённого, а поэтому, учитывая, что Федеральным законом от 07.03.2011г. изменения в наказание в виде лишения свободы, предусмотренное ч.2 ст.158 УК РФ, не вносились, судебная коллегия назначает Киселев наказание в размере, назначенном судом первой инстанции.
Доводы кассационного представления прокурора об отмене приговора в связи с изменениями, внесёнными в части 4 и 5 ст.74 УК РФ Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ, а поэтому необходимостью разрешить вопрос о возможности сохранения условного осуждения либо его отмене, судебная коллегия не может признать обоснованными, поскольку приговор судом постановлен до вступления в силу нового уголовного закона, на день его вынесения уголовный закон применён правильно, поэтому оснований для отмены приговора не имеется.
Кроме того, судебная коллегия не усматривает оснований для сохранения Киселев условного осуждения по приговорам мирового судьи судебного участка № 2 г. Киселевска от 04.03.2010г. и мирового судьи
судебного участка № 3 г. Киселевска от 13.04.2010г., поскольку осуждённый не сделал для себя положительных выводов, не изменил своего поведения, и в течение испытательных сроков совершил новые аналогичные (корыстные) преступления средней тяжести, то есть более тяжкие, чем те, за которые он был осужден условно. Поэтому с учётом содеянного и личности осуждённого судебная коллегия находит отмену условного осуждения обоснованной.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 378 УК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Киселевского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Киселев изменить.
Переквалифицировать действия Киселев по обоим событиям преступлений со ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции от ДД.ММ.ГГГГ на ст.158 ч.2 п. «в» УК РФ в редакции от 07.03.2011г. и назначить ему наказание по данному закону, с применением ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговорам мирового судьи судебного участка № 2 г. Киселевска от 04.03.2010г. и мирового судьи судебного участка № 3 г. Киселевска от 13.04.2010г. и окончательно назначить к отбытию 3(три) года лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого и представление прокурора – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Кокурина И.Я.
Судьи: подпись Иванищева В.М.
подпись Федусова Е.А.
К о п и я в е р н а: Иванищева В.М.