Судья г/с Аксенова Т.Н. Дело № 22-7204
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 22 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Березутской Н.В.
судей – Кузнецовой О.П. и Карасевой Т.Д.
с участием секретаря судебного заседания – Шипицына А.В.
рассмотрела в судебном заседании от 22 ноября 2011 года кассационное представление прокурора г. Белово Шадеева С.Е. на приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 01 августа 2011 года, которым:
Балакина О. П., <данные изъяты>
осуждена по ст.ст.228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.3,228-1 ч.3 п. «а», 30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а, б», 30 ч.1,228-1 ч.3 п. «г», 30 ч.1,228-1 ч.3 п. «г» УК РФ с применением ст.64 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы:
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 19.01.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 26.01.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 28.01.2009г.) – 3 года;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 09.11.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 20.11.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 26.11.2009г. по сбыту наркотического средства В.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 26.11.2009г. по сбыту наркотического средства П.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 12.02.2010г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «а» УК РФ (преступление от 15.02.2010г.) – 4 года;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (преступление от 15.02.2010г.) – 3 года;
по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ (преступление от 15-16.02.2010г.) – 4 года;
по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ (преступление от 05.04.2010г.) – 4 года.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 5 лет лишения свободы.
В соответствии со ст.82 ч.1 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания до достижения ребенком Б. четырнадцатилетнего возраста, то есть до 14.04.2025г
Гордиенко Л. И., <данные изъяты>,
осуждена по ст.ст.228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а», 30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а,б», 30 ч.1,228-1 ч.3 п. «г» УК РФ с применением ст.64 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы:
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 09.11.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 20.11.2009г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 26.11.2009г. по сбыту наркотического средства В.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 26.11.2009г. по сбыту наркотического средства П.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 12.02.2010г.) – 3 года 6 месяцев;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ (преступление от 15.02.2010г.) – 3 года;
по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ (преступление от 15.02.2010г.) – 3 года;
по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ (преступление от 15-16.02.2010г.) – 4 года.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Березутской Н.В., пояснения осужденной Балакиной О.П. и адвоката Дубинской Э.Я. в защиту интересов Гордиенко Л.И., полагавших приговор оставить без изменения, пояснения адвоката Насоновой М.Л. в защиту интересов Балакиной О.П., полагавшей приговор изменить, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Балакина О.П. осуждёна за совершение семи незаконных сбытов наркотических средств группой лиц по предварительному сговору;
за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору;
за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору;
за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
Гордиенко Л.И. осуждена за совершение пяти незаконных сбытов наркотических средств группой лиц по предварительному сговору;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору;
за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору;
за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере группой, лиц по предварительному сговору.
Преступления совершены 19.01.2009г., 26.01.2009г., 28.01.2009г., 09.11.2009г., 20.11.2009г., 26.11.2009г., 12.02.2010г., 15.02.2010г., 16.02.2010г., 05.04.2010г. в г. Белово Кемеровской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении прокурор г. Белово Шадеев С.Е. просит постановленный приговор отменить, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушениям уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, его несправедливости, вследствие чрезмерной мягкости.
Считает, что суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях Балакиной О.П. и Гордиенко Л.И. квалифицирующего признака «совершение преступлений организованной группой».
По мнению прокурора, на это указывают устойчивый характер отношений между членами группы, длительность существования группы, распределение обязанностей между членами группы (Балакина выступала как организатор преступлений, руководила преступной деятельностью, доставала наркотики, собирала выручку, Гордиенко хранила героин, передавала его непосредственным сбытчикам Х. и Р. с целью последующего сбыта, собирала у них выручку для передачи Балакиной, а Х. с Р. непосредственно сбывали героин), использовали различные способы конспирации, как при общении между собой, так и при общении с наркопотребителями. Все члены организованной группы были знакомы друг с другом, осведомлены о роли каждого из участников.
Кроме того, приговором суда от 07.09.2010г. Х. и Р. были признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт героина организованной группой, в которую входили Балакина и Гордиенко.
Суд, переквалифицируя действия осуждённых, не учел, что в соответствии со ст.90 УПК РФ приговор от 07.09.2010г. имеет преюдициальное значение.
Суд по эпизоду от 15.02.2010г. квалифицировал действия Балакиной как покушение на незаконный сбыт героина группой лиц по предварительному сговору, вместе с тем признал ее виновной по данному эпизоду и назначил наказание по ст.228-1 ч.3 п. «а» ст.30 ч.3 УК РФ, то есть за совершение преступления в составе организованной группы, то есть выводы суда противоречивы.
В нарушение ст.308 УПК РФ суд не указал вид исправительного учреждения, в котором должна отбывать наказание Балакина и его режим.
Остальные доводы кассационного представления отозваны старшим прокурором управления прокуратуры Кемеровской области Кудрявцевой С.Н., с согласия прокурора г. Белово Шадеева С.Е.
В возражениях на кассационное представление, адвокат Насонова М.Л. просит оставить приговор в части назначенного наказания без изменения, изменить приговор только в части по преступлению от 15.02.2010г., признав ее виновной по ст.ст.30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а» УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам:
Вина осужденных Балакиной О.П. и Гордиенко Л.И. в указанных в приговоре преступлениях, связанных с незаконными действиями с наркотическими средствами, по которым установлены время, место и другие существенные обстоятельства подтверждается совокупностью доказательств, полно исследованных и правильно оцененных судом в приговоре. Суд проанализировал в совокупности исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, дал в приговоре правильную юридическую оценку действиям Балакиной О.П. и Гордиенко Л.И.
Балакина и Гордиенко вину в совершенных преступлениях, юридическую оценку своих преступных действий и назначенную меру наказания не оспаривают, приговор в кассационном порядке, ни они, ни их адвокаты не обжалуют.
Признав Балакину виновной в совершении 11 преступлений, а Гордиенко виновной в совершении 8 преступлений, связанных с незаконными действиями с наркотическими средствами по квалифицирующему признаку - совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору и, мотивируя свой вывод о совершении данных преступлений группой лиц по предварительному сговору, суд указал в приговоре, что наркотики для сбыта Балакина приобретала в г. Прокопьевске, расфасовывала их на единицы реализации, поставляла их разными партиями Гордиенко – своей матери, которая передавала наркотические средства для сбыта Х. и Р., Балакина сама передавала также наркотические вещества для продажи С.. Заранее обговаривалась цена продажи наркотического средства, их действия, направленные на сбыт наркотических средств были согласованные, направленные на достижение единой цели. Сговор Балакиной и Гордиенко на сбыт наркотических веществ был предварительным, состоявшимся в каждом случае до осуществления непосредственных действий, направленных на сбыт героина.
При этом в качестве доказательств суд привел показания подсудимых Балакиной и Гордиенко, свидетелей Х. и Р..
Так, из показаний Балакиной и Гордиенко следует, что с конца августа 2009 года Балакина начала приобретать наркотики в г. Прокопьевске на «Ясной поляне» для последующего сбыта. Сама наркотики сбывать боялась, поэтому нашла двух женщин - Х. и Р., которые согласились заниматься сбытом героина, обговорила с ними условия сбыта, согласна которым они должны были продавать героин за 500 рублей за 1 чек, ей передать деньги из расчета 400 рублей за 1 чек, она приобретала героин, расфасовывала его, передавала каждой частями по несколько чеков, а когда они заканчивались, женщины ей звонили, отдавали ей деньги и получали новую партию наркотиков. В ноябре-декабре 2009г. Гордиенко – матери Балакиной стало известно о вышеизложенных обстоятельствах и она согласилась помогать дочери сбывать героин, вследствие чего Балакина приобретала героин, расфасовывала его и передавала Гордиенко, которая его хранила и передавала его частями для сбыта Х. и Р., получая от них деньги за проданный героин, которые передавала Балакиной.
Свидетели Х. и Р. показали, что Р. с октября -ноября 2009г., а Х. с июня 2009г. стали сбывать наркотики по предложению Балакиной, у который они брали чеки с героином, продавали за 500 рублей, передавали ей деньги из расчета 400 рублей за 1 проданный чек, позднее стали получать героин у матери Балакиной – Гордиенко, ей же передавать деньги за проданный героин, предварительно звонили Балакиной о том, что продали героин и что им нужна новая партия. Где и у кого Балакина приобретала героин им было неизвестно.
Таким образом, Балакина и Гордиенко вышеуказанные преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков совершили группой лиц по предварительному сговору, поскольку они заранее договорились о совместном совершении данных преступлений: Балакина приобретала героин, расфасовывала его на дозы, передавала их вначале С., Х. и Р. для сбыта, а потом передавала Гордиенко для хранения и передачи Х. и Р. для сбыта, которой последние передавали и деньги от сбыта героина, а С., Х. и Р. их сбывали, что соответствует требованиям ч.2 ст.35 УК РФ.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления прокурора о необходимости отмены постановленного приговора, ввиду необоснованной переквалификации действий осужденных и исключения квалифицированного признака - совершение данных преступлений организованной группой, судебная коллегия находит необоснованными.
Так, согласно ст. 35 ч.3 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.
Из материалов же дела не следует, что Балакина и Гордиенко с Х. и Р. заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Отсутствуют также и данные, свидетельствующие о высоком уровне организованности группы, о том, что всеми осужденными велась предварительная подготовка к совершению преступлений, работа по разработке планов, их обсуждение, более того, Балакина ни с кем не делилась своими планами по организации приобретения, доставки и сбыта наркотиков, все средства, полученные от сбыта, она забирала себе, частично деньги оставлялись Гордиенко, но затем в конечном счете данные деньги тратились на Балакину и ее детей, распоряжалась деньгами сама Балакина, не посвящая Гордиенко и тем более Х. и Р. в эти процессы, а последние были лишь исполнителями - продавцами, получавшие за каждую проданную «ляпку» героина вознаграждение в 100 рублей и не более.
При таких обстоятельствах, в действиях Балакиной и Гордиенко отсутствуют такие признаки организованной группы, как ее устойчивость и организованность, при том, что в силу ч.3 ст.35 УПК РФ только при наличии таких обстоятельств, преступление признается совершенным организованной группой.
Доводы прокурора о том, что Балакина выступала организатором преступлений, руководила преступной деятельностью, доставала наркотики, собирала выручку, Гордиенко хранила героин, передавала его непосредственным сбытчикам Х. и Р. с целью последующего сбыта, собирала у них выручку для передачи Балакиной, а Х. с Р. непосредственно сбывали героин, что они использовали различные способы конспирации, как при общении между собой, так и при общении с наркопотребителями, что все они были знакомы друг с другом, осведомлены о роли каждого из участников, не свидетельствует о совершении преступлений именно организованной группы, как того требует закон - а подтверждают, как это обоснованно указано судом, совершение данных преступлений группой лиц по предварительному сговору.
Доводы кассационного представления, что приговором суда от 07.09.2010г. в отношении Х. и Р., признанных виновными и осужденных за незаконный сбыт героина организованной группой, в которую входили Балакина и Гордиенко, чего суд, переквалифицируя действия осуждённых, не учел, нарушив тем самым требования ст.90 УПК РФ, поскольку приговор от 07.09.2010г. имеет преюдициальное значение, судебная коллегия находит также необоснованными.
Так, в соответствие со ст. 90 УПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом, такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
Из материалов дела усматривается, что 07.09.2010г. в отношении Х. и Р. отдельно по каждой вынесены приговоры (л.д. 229-233, 234-243 т.6) в порядке особого производства при наличии заключенного досудебного соглашения о сотрудничестве, в соответствии со ст. 317-7 УПК РФ.
Однако, вопросы виновности и ответственности Балакиной и Гордиенко в данных приговорах не решались, поэтому постановленный приговор в отношении Х. и Р. не мог предрешать виновность Балакиной и Гордиенко, не являвшихся участниками уголовного дела, по которому вынесен приговор, поэтому виновность Балакиной и Гордиенко подлежала обязательному установлению в соответствии с общими правилами доказывания. Поэтому, суд 1 инстанции совершенно обоснованно, в соответствие с требованиями ст. 17 УПК РФ оценил доказательства в соответствие со своим внутренним убеждением, основанном на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исходя из того, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы и пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях Балакиной и Гордиенко квалифицированного признака – совершение преступлений организованной группой.
Вместе с тем, судебная коллегия находит постановленный приговор Беловского городского суда подлежащим изменению, вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушениям уголовно-процессуального закона и неправильного применения судом уголовного закона (ст. 380, 381, 382 УПК РФ).
Так, суд неправильно указал в резолютивной части приговора в отношении осужденной Гордиенко по ст. 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ по преступлению от 09.11.2009г. дату, а именно год совершения данного преступления, ошибочно указав 09.11.20109г., что является очевидной технической ошибкой, не влекущей отмену приговора.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора при осуждении Балакиной суд правильно установил и указал, что Балакина по преступлению от 15.02.2010г. совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, однако, при этом, суд ошибочно квалифицировал ее действия в описательной и резолютивной частях по ст. 30 ч.3,228-1 ч.3 п. «а» УК РФ, вместо ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ, что, по мнению судебной коллегии, не является основанием к отмене приговора, поскольку также очевидна допущенная техническая ошибка, которая не влияет на выводы суда о виновности Балакиной по совершенному преступлению и не ставит под сомнение сделанные в приговоре выводы суда, из которых недвусмысленно вытекает что ею совершено и она осуждена именно за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, предусмотренное ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «а» УК РФ.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что речь не идет о переквалификации преступных действий осужденной на более мягкий состав преступления и не имеется оснований для смягчения назначенного наказания.
В связи с допущенными техническими ошибками, судебная коллегия считает необходимым внести в постановленный приговор необходимые уточнения.
Далее, как, обоснованно указано в представлении прокурора, суд, в нарушение требований ст. 308 ч.1 п. 6 УПК РФ, определяя осуждённой Балакиной наказание, не указал вид исправительного учреждения, в котором должна его отбывать осужденная к лишению свободы и режим данного исправительного учреждения.
Следовательно, в соответствии со ст. ст. 58 ч.1 п. «б», 82 ч.2 УК РФ, Балакиной необходимо назначить для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.
Что касается назначенного наказания, то при назначении наказания суд руководствовался требованиями ст.6 и 60 ч.3 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Балакиной и Гордиенко, наличие смягчающих обстоятельств, признанных исключительными, отсутствие отягчающих обстоятельств.
Назначенное наказание осужденным за содеянное, судебная коллегия не находит ни чрезмерно суровым, ни чрезмерно мягким, считает назначенное осуждённым наказание справедливым и законным.
Доводы же прокурора о несправедливости приговора, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, неконкретны и голословны. В представлении прокурором не приведены доказательства и аргументы в подтверждение обоснованности своих доводов и данные доводы ничем не подтверждены.
Руководствуясь ст. ст. 377,378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Беловского городского суда Кемеровской области от 01 августа 2011 года в отношении Балакиной О. П., Гордиенко Л. И. изменить:
считать Балакину О.П. осужденной по преступлению от 15.02.2010г. по ст. 30 ч.3,228-1 ч.2 п. «а» УК РФ, вместо ст. 30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «а» УК РФ,
уточнить в отношении осужденной Гордиенко Л.И. дату совершения преступления, считать совершенным преступление 09.11.2009г., вместо 09.11.20109г.,
назначить Балакиной О.П. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.
В остальной части приговор Беловского городского суда в отношении Балакиной О. П. и Гордиенко Л. И. оставить без изменения, кассационное представление прокурора г. Белово Шадеева С.Е. частично удовлетворить.
Председательствующий: Н.В. Березутская
Судьи: О.П. Кузнецова
Т.Д. Карасева
Копия верна:
Судья Кемеровского областного суда Н.В. Березутская