Судья р/с Булычева С.Н. Дело № 22-7450
Докладчик Першина Т.Ю.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово «29» ноября 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Першиной Т.Ю.
судей Акинина С.В., Куртуковой В.В.
с участием прокурора Антончик Л.А.
с участием адвоката Равинской Э.А.
при секретаре Неганове С.И.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу и дополнение к жалобе осужденного Незамаева А.А., кассационное представление прокурора Ушковой И.В. на приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. и кассационную жалобу осужденного Незамаева А.А. на постановление Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. в отношении
Незамаева А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, <данные изъяты>, проживающего по адресу: <адрес> <адрес> <адрес>, судимого:
1)09.04.2007г. Мысковским городским судом Кемеровской области по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. На основании постановления Мысковского городского суда Кемеровской области от 15.10.2007г. условное осуждение отменено.
2)10.05.2007г. Мысковским городским судом Кемеровской области по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. На основании постановления Мысковского городского суда Кемеровской области от 15.10.2007г. условное осуждение отменено.
3)10.12.2007г. Мысковским городским судом Кемеровской области по ст.70 УК РФ (приговоры от 09.04.2007г. и от 10.05.2007г.) к 4 годам лишения свободы, освободившегося условно-досрочно 02.09.2010г. на 1 год 1 месяц 24 дня,
4)17.03.2011г. Мысковским городским судом Кемеровской области по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
5)07.04.2011г. Мысковским городским судом Кемеровской области по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
осужденного:
по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказаний по приговорам от 10.12.2007г., 17.03.2011г. и от 07.04.2011г. по 4 месяца лишения свободы, и окончательно к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока отбывания наказания с 01.07.2011г., с зачетом в срок отбывания наказания время заключения под стражу по приговору от 17.03.2011г. с 11.02.2011г. по 17.03.2011г. включительно. Постановлено взыскать в доход федерального бюджета расходы на оплату труда адвоката, понесенные в ходе предварительного следствия, в сумме 1551 руб. 56 коп.
Постановлением Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. объявлен розыск в отношении Незамаева А.А..
Заслушав доклад судьи Першиной Т.Ю., выслушав пояснения осужденного Незамаева А.А. и адвоката Равинскую Э.А., поддержавших доводы жалоб и дополнения к жалобе и полагавших доводы представления подлежащими удовлетворению, а также мнение прокурора Антончик Л.А., поддержавшей доводы представления и полагавшей в удовлетворении жалоб и дополнения к жалобе отказать, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Незамаев А.А. признан виновным и осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.
Преступление совершено 25.03.2011г. около 19 часов 20 минут в пос. Притомском г. Мыски Кемеровской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Незамаев А.А. просит приговор отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления. Указывает, что не был согласен с квалификацией действий, предложенной государственным обвинителем, так как потерпевший С. как на предварительном следствии, так и в суде пояснял, что сам дал телефон и был не против, что данным телефоном попользуется некоторое время. То есть возникли гражданско-правовые отношения в виде временного позаимствования, а не уголовно-наказуемое деяние. Свидетель Н. подтвердила, что вечером 25.03.2011г. вернулся домой с чужим телефоном, пояснив, что его дали попользоваться. Из показаний свидетеля В. от 08.04.2011г. (л.д. 34-35), оглашенных в судебном заседании, следует, что – На следующий день мной при встрече В. был передан сотовый телефон и попросил вернуть его С. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд не учел признание вины, раскаяние в содеянном, тяжких последствий по делу не наступило, похищенное возвращено потерпевшему добровольно, также суд учел ходатайство потерпевшего о неприменении суровой меры наказания, болезненное состояние. Считает, что возможно было с учетом смягчающих наказание обстоятельств применить ст.73 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Незамаев А.А. просит постановление от 01.07.2011г. о розыске отменить. Не согласен с тем, что в постановлении указывается, что, не явившись в судебное заседание на провозглашение приговора, нарушил ранее избранную меру пресечения, якобы место пребывания неизвестно. Указывает, что в материалах дела имеются сведения о состоянии здоровья, а именно о том, что сломана нога, в связи с чем амбулаторное лечение. Указывает, что 01.07.2011г. звонил в суд и поставил в известность о неявке, однако приговор был провозглашен и вынесено постановление о розыске. Считает, что судом нарушены требования ч.1 ст.253 УПК РФ, судебное заседание не отложено. Указывает, что не скрывался от суда, находился дома, продолжал амбулаторное лечение по поводу травмы ноги (перелома).
В кассационном представлении прокурор Ушкова И.В. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, смягчить наказание. При этом указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора суд высказался о том, что учитывает улучшения положения подсудимого по приговорам от 10.12.2007г. и от 17.03.2011г. в связи с изменениями в УК РФ от 07.03.2011г. при назначении окончательного наказания. Между тем, суд не указал в связи с чем оно улучшилось – какие изменения были внесены в статьи УК РФ по которым был ранее осужден Незамаев, не вынес суждение о необходимости приведения приговоров в соответствие с новым УК РФ и смягчения наказания по правилам ст.70 УК РФ.
При назначении наказания судом необоснованно применена ст.74 УК РФ условное осуждение может быть отменено судом в случае совершения условно осужденным в период испытательного срока умышленного преступления средней тяжести. Таким образом, суд неправильно применил уголовный закон, тем самым, назначил осужденному несправедливое вследствие чрезмерной суровости наказание.
В дополнении к кассационной жалобе осужденный Незамаев А.А. просит приговор отменить, считает, что выводы суда были построены на первых показаниях, данных на предварительном следствии, где был нарушен закон, со стороны следователя было давление на потерпевшего С. и на свидетелей В. и К.. В суде данные показания были изменены, изменил и показания С., он пояснил, что телефон дал сам, а оговорил по той причине, что подумал, что телефон не вернет. Потерпевшему С. вернул телефон на следующий день через свидетеля В., который не был допрошен в суде, хотя мог прояснить ситуацию. Суд не учел эти показания, тем самым неправильно вынес приговор.
В возражениях прокурор Ушкова И.В. просит приговор изменить по доводам, указанным в кассационном представлении.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационных жалоб и доводы дополнения к жалобе, возражения, выслушав пояснения осужденного Незамаева А.А. и адвоката Равинскую Э.А., а также мнение прокурора Антончик Л.А., судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст.382 УПК РФ), а постановление – законным и обоснованным.
Выводы суда о виновности Незамаева А.А. в совершении вмененного преступления правильны, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре, и соответствуют материалам дела.
Суд правильно в подтверждение вины Незамаева А.А. указал показания потерпевшего С., свидетелей К., В., С., Н., а также сослался на письменные материалы дела.
Судом верно признаны достоверными показания указанных участников судебного разбирательства, которые были даны ими добровольны и получены в строгом соблюдении норм уголовно-процессуального закона. В частности, показания свидетеля В. были исследованы в судебном заседании с соблюдением ст.281 УПК РФ, с согласия стороны защиты, в том числе и с согласия самого подсудимого Незамаева А.А. Оказание давления на предварительном следствии на самого Незамаева А.А., потерпевшего и свидетелей К. и В., на что указывает в дополнении к жалобе осужденный, из материалов дела не усматривается, не заявлял об этом и осужденный Незамаев А.А. ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании. В связи с чем указанные доводы жалобы и дополнения к жалобе в части показаний участников судебного разбирательства следует признать необоснованными.
Судебная коллегия находит, что в судебном заседании были исследованы все доказательства, представленные сторонами в подтверждение виновности или невиновности Незамаева А.А. в совершении преступления.
Оценив полно собранные по делу доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд объективно и обоснованно пришёл к выводу о виновности осужденного в совершении преступления и квалификации его действий по ч.1 ст.161 УК РФ, поскольку судом с достоверностью доказано, что Незамаевым А.А. совершено открытое хищение чужого имущества потерпевшего С., выводы суда и их полная мотивировка со ссылкой на конкретные доказательства не вызывает сомнений у судебной коллегии, в приговоре полно раскрыты все признаки вмененного состава преступления, а именно открытый характер завладения имуществом, наличие корыстного мотива у осужденного, который не отрицал сам подсудимый в ходе допроса в судебном заседании (л.д.107) и при подтверждении им показаний на предварительном следствии в судебном заседании (л.д.1208). Суд правильно указал, что из показаний потерпевшего и свидетеля К. видно, что они расценивали действия Незамаева А.А. как открытые и противоправные, направленные на изъятие имущества С., что свидетельствует о наличии в действиях осужденного грабежа. Суд обосновано признал грабеж оконченным, поскольку из материалов дела видно, что, завладев телефоном потерпевшего, Незамаев А.А. не отдал его обратно, а обратил в свою пользу, и только на следующий день, боясь наступления ответственности, передал телефон потерпевшему через В., что подтверждается показаниями самого осужденного, а также показаниями свидетелей В., Н. То есть осужденный имел реальную возможность пользоваться похищенным телефоном или распорядиться по своему усмотрению. Поэтому доводы жалоб осужденного на несогласие с квалификацией его действий и необходимости его оправдать за отсутствием состава преступления необоснованны, а ссылка на показания свидетелей, в частности в дополнении к жалобе, несостоятельна, поскольку показания искажены, что видно из протокола судебного заседания, замечания на который осужденным не приносились.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении данного уголовного дела, в том числе указанных в жалобах, не усматривается. В частности судом обоснованно в соответствии с нормами ст.397 УПК РФ исполнению приговора. При мотивировке своих выводов об объявлении розыска осужденному суд обоснованно указал на нарушение осужденным ранее избранной меры пресечения, а также препятствование исполнению приговора. А указанные осужденным обстоятельства в подтверждение доводов жалобы не дают оснований судебной коллегии для сомнений в законности и обоснованности постановления суда от 01.07.2011 года об объявлении розыска Незамаева А.А., в связи с чем все доводы жалобы относительно данного постановления необоснованны и не подлежат удовлетворению.
Наказание осужденному Незамаеву А.А. назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности, всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, в том числе указанных в жалобе, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Требования закона ст.60-61 УК РФ при назначении наказания за вмененное преступление судом соблюдены. Суд обоснованно не нашел оснований для применения ч.3 ст.43 УК РФ.
Судом правильно применены правила ст.397 УПК РФ, поэтому доводы представлении о необходимости приведения указанных приговоров при постановлении приговора от 01.07.2011 года необоснованны.
Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении, при назначении наказания судом необоснованно применена ст.70 УК РФ судебная коллегия учитывает тяжесть содеянного осужденным, личность осужденного и все смягчающие обстоятельства по делу.
Таким образом, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению в части назначения наказания по совокупности приговоров по ч.1 ст.70 УК РФ. Оснований для изменения или отмены постановления не усматривается.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, ст.378, ст.382, п.3 ч.1 ст.379, ст.388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. в отношении Незамаева А.А. изменить, кассационное представление прокурора Ушковой И.В. удовлетворить частично, кассационную жалобу и дополнение к жалобе осужденного Незамаева А.А. оставить без удовлетворения.
Считать Незамаева А.А. осужденным по приговору Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к данному наказанию, назначенному по приговору от 01.07.2011г., частично присоединить не отбытую часть наказания по приговорам Мысковского городского суда Кемеровской области от 10.12.2007 года и от 17.03.2011 года и окончательно к отбытию назначить наказание в виде 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 07.04.2011 года исполнять самостоятельно. В остальной части приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. оставить без изменения.
Постановление Мысковского городского суда Кемеровской области от 01.07.2011г. об объявлении розыска в отношении Незамаева А.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Незамаева А.А. – без удовлетворения.
Председательствующий: /подпись/ /Т.Ю. Першина/
Судьи: /подписи/ /В.В. Куртукова/
/С.В. Акинин/