Судья р/с Рубан И.И.
Докладчик Кулябина А.С. Дело № 22 - 7560
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово «01» декабря 2011года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Кулябиной А.С.,
судей Иванищевой В.М., Лазаревой О.Н.,
при секретаре Титаевой М.М.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осуждённого, кассационное представление государственного обвинителя Яковкиной Н.Ю. на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.09.2011 года, которым
Горбушин А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты> не имеющий судимостей,
осуждён по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Кулябиной А.С., выслушав осуждённого Горбушин А.В., адвоката Медведеву И.В., в защиту интересов осуждённого, поддержавшего доводы жалобы осуждённого, мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей необходимым отменить приговор суда, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Горбушин А.В. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Этим же приговором Горбушин А.В. осуждён за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены Горбушин А.В. в г. Кемерово при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Горбушин А.В. просит отменить приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.09.2011 года, а дело направить на новое рассмотрение.
Считает, что нарушено его право на защиту, поскольку в судебном заседании 26.09.2011 года перед последним словом он заявлял ходатайство об отказе от услуг адвоката ФИО14 в связи с тем, что данный адвокат ненадлежащим образом осуществлял свою защиту. Однако, ходатайство судьей не было принято во внимание. После ходатайства, без удаления в совещательную комнату и предоставления ему последнего слова, был провозглашен приговор.
Также осуждённый указывает, что в судебном заседании 26.09.2011 года отсутствовали прокурор и его защитник ФИО15
Кроме того, осуждённый считает, что по эпизоду сбыта наркотических средств ФИО44 не добыто достаточных доказательств его вины. Указывает, что свидетели ФИО16 и ФИО17 которые участвовали в проверочной закупке в качестве понятых, не имели возможности наблюдения за покупателем – ФИО18, поскольку находились в автомобиле вместе с сотрудниками милиции.
В основу обвинительного приговора суда положены показания засекреченного свидетеля ФИО19, чья личность и образ жизни не раскрыты. Кроме этого не было и оснований, предусмотренных ст.11 ч.3 УПК РФ, для применения мер безопасности к данному свидетелю.
Кроме того, осуждённый считает, что судья без оснований, предусмотренных ст. 258 ч. 3 УПК РФ, удалил его из зала судебного заседания 26.09.2011 года. Таким образом, 26.09.2011 года приговор ему никто не провозглашал, копию приговора он получил 30.09.2011 года от работника <данные изъяты> Кемерово.
В кассационном представлении государственный обвинитель Яковкина Н.Ю. просит приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.09.2011 года в отношении Горбушин А.В. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
Указывает, что органами предварительного следствия Горбушин А.В. обвинялся в совершении двух преступлений: незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств. Государственным обвинителем обвинение было поддержано в полном объеме.
Считает, что суд необоснованного исключил из обвинения по ст.228 ч.1 УК РФ квалифицирующий признак «приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героина в крупном размере весом 1,004 грамма».
Считает, что, исключая данный квалифицирующий признак, суд положил в основу суждения те обстоятельства, которые сами по себе не нуждаются в доказывании для квалификации действий Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ.
Полагает, что выводы суда о том, что не доказано, имело ли место событие преступления (время, место, способ) незаконного приобретения героина 20.04.2011 года, вес приобретенного героина, являлся ли размер героина крупным, приобретался ли он одной партией или частями, для какой цели был приобретен героин, необоснованны и противоречат обстоятельствам, установленным в судебном заседании.
Между тем, как указывает государственный обвинитель, суд признал достоверными показания Горбушин А.В., данные им в ходе предварительного следствия, где осуждённый пояснял, что наркотическое средство было приобретено им 20.04.2011 года на <адрес> в <адрес> и описал парня, у которого он приобрел наркотическое средство. Тем самым, место, время и способ совершения приобретения наркотического средства являются установленными обстоятельствами.
Также суд необоснованно указал в приговоре на то, что достоверно не установлено для кого именно приобреталось наркотическое средство и на чьи деньги.
Кроме того, указывает, что суд необоснованно не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признание вины Горбушин А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
В возражениях и дополнениях к возражениям на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Яковкина Н.Ю. просит отменить приговор по доводам кассационного представления, а жалобу Горбушин А.В. оставить без удовлетворения.
В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осуждённый указывает, что полностью поддерживает доводы государственного обвинителя, изложенные в кассационном представлении. Однако настаивает, на том, что не совершал преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы дела, выслушав стороны и обсудив доводы изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Горбушин А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, представленных стороной обвинения, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре суда.
Осуждённый Горбушин А.В. оспаривает факт покушения на сбыт наркотического средства ФИО20 20.04.2011 года.
Однако, будучи допрошенным, в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, Горбушин А.В. не оспаривал факта сбыта наркотического средства. Признавал сбыт наркотического средства – героина в 1 чеке некоему ФИО21 Судом дана надлежащая оценка данным показаниям, которые получены в присутствии защитника с соблюдением норм УПК РФ.
Судом проверялась версия Горбушин А.В. о непричастности его к совершению указанного преступления, однако доводы осуждённого в судебном заседании не нашли своего подтверждения и были обоснованно опровергнуты совокупностью доказательств.
Из показаний засекреченного свидетеля «ФИО22» следует, что он участвовал при проведении оперативно-розыскного мероприятия в качестве покупателя наркотического средства. 20.04.2011 года он купил у Горбушин А.В. наркотическое средство, передал ему деньги в сумме 300 рублей, которые предварительно были отксерокопированы.
Из показаний свидетелей М. и Б. следует, что они принимали участие в ОРМ в качестве понятых. В их присутствии в 5 отделе милиции был досмотрен гражданин «ФИО23», о чем был составлен протокол. «ФИО24» передали 300 рублей, которые предварительно были отксерокопированы. После этого все вместе они приехали к дому <адрес> по бульвару <адрес> <адрес>. Вместе с «ФИО25» они поднялись на 8 этаж, «ФИО26» показал комнату <адрес> где он будет приобретать у Горбушин А.В. наркотики. После чего, они (ФИО27 и ФИО28) спустились в машину. Через некоторое время «ФИО29» подошел к машине и выдал сверток с порошкообразным веществом и сказал, что купил его у Горбушин А.В.. Затем они с сотрудниками милиции поднялись в комнату № <адрес> где Горбушин А.В. достал пачку денег, среди которых оказались купюры, номера которых совпали с номерами ксерокопированных купюр. Потом Горбушин А.В. достал из куртки 4 пакетика с наркотическим средством.
Суд, вопреки доводам жалобы осуждённого, обоснованно признал показания указанных выше свидетелей достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они объективны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными в ходе судебного следствия.
Доводы осуждённого о том, что понятые ФИО30 и ФИО31, не имели возможности наблюдения за покупателем – «ФИО32», судебная коллегия считает необоснованными, поскольку данное обстоятельство не влияет на доказанность вины Горбушин А.В. в покушении на сбыт «ФИО35» наркотического средства. Указанные свидетели последовательно поясняли, что «ФИО33» был осмотрен до приобретения наркотического средства, и при нем не было обнаружено наркотических средств и денежных средств, а также после приобретения, у «ФИО36» из кисти правой руки был изъят один отрезок фольгированной бумаги с порошкообразным веществом светлого цвета. Также указанные свидетели поясняли о том, что предварительно «ФИО34» показал им на комнату № <адрес> на <адрес>, где он будет приобретать у Горбушин А.В. наркотическое средство.
Судебной коллегией проверена законность и обоснованность засекречивания «ФИО37», участвовавшего в проверочной закупке. При этом коллегия убедилась в том, что имелись законные основания для этого, в связи с чем доводы осуждённого в этой части также необоснованны.
Указанные выше показания согласуются с материалами дела и объективно подтверждаются другими доказательствами, а именно протоколом осмотра, пометки денежных средств и передачи их лицу, участвующему в ОРМ в качестве покупателя от 20.04.2011 года, протоколами досмотра лица, участвующего в ОРМ в качестве покупателя, перед проведением ОРМ и после проведения ОРМ, заключениями экспертов, а также другими письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании.
Все доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, согласуются между собой и в своей совокупности с достоверностью подтверждают вину Горбушин А.В. в покушении на сбыт наркотического средства «ФИО38» 20.04.2011 года.
Что касается доводов осуждённого о нарушении его права на защиту, то судебная коллегия считает их надуманными.
Исходя из продолжительности рассмотрения дела, у Горбушин А.В. было достаточно времени для заключения соглашения с другим адвокатом.
Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, адвокат ФИО39 участвовал во всех судебных заседаниях и принимал активное участие, им заявлялись ходатайства, он знакомился с материалами уголовного дела, а также участвовал в прениях сторон, которые представил суду в письменном виде.
Доводы осуждённого о том, что в судебном заседании 26.09.2011 года отсутствовали прокурор и адвокат ФИО40 опровергаются протоколом судебного заседания от 26.09.2011 года (л.д.274) из которого следует, что судебное заседание проводилось как с участием защитника, так и с участием государственного обвинителя. Каких-либо замечаний от Горбушин А.В., в соответствии со ст. 260 УПК РФ на протокол судебного заседания не приносилось.
Доводы осуждённого о том, что ему не было предоставлено последнее слово, судебная коллегия считает также необоснованными, поскольку они опровергаются протоколом судебного заседания от 26.09.2011 года (л.д. 274), согласно которому Горбушин А.В. было предоставлено право на последнее слово и он им воспользовался, после чего суд удалился в совещательную комнату.
Ссылка осуждённого на то, что суд в нарушение ч.3 ст. 258 ч. 3 УПК РФ удалил его из зала судебного заседания и не провозглашал в его присутствии приговор, несостоятельна, поскольку данная норма относится к лицам, которые были удалены из зала судебного заседания на весь период рассмотрения дела до окончания прений. Как следует, из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания от 26.09.2011 года Горбушин А.В. принимал участие во всех судебных заседания, задавал вопросы свидетелям, а при провозглашении приговора был удален из зала судебного заседания в связи с непристойным поведением и высказыванием в адрес судьи оскорблений и нецензурных выражений.
Таким образом, с учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает, что доводы осуждённого о нарушении судом норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела необоснованны, поскольку каких-либо нарушений в указанной части судом допущено не было.
Кроме того, судебная коллегия считает несостоятельными доводы прокурора в части необоснованного не принятия судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание признание вины Горбушин А.В., поскольку статья 61 УК РФ не предусматривает признание вины как обстоятельство, смягчающее наказание. Боле того, из приговора суда следует, что Горбушин А.В. в судебном заседании вину не признал в полном объеме.
Вместе с тем, как правильно указанно в кассационном представлении, суд необоснованного исключил из обвинения Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующий признак «приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героина в крупном размере весом 1,004 грамма».
Суд не оценил надлежащим образом представленные стороной обвинения доказательства и не мотивировал надлежащим образом основания изменения объема обвинения Горбушин А.В. по преступлению от 20.04.2011 года в части приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства героина в крупном размере.
Так, Горбушин А.В. обвинялся в том, что 20.04.2011 года в дневное время, около 14 часов, находясь на <адрес>, расположенной в <адрес>, у неустановленного следствием лица, умышленно, незаконно, не имея на то специального разрешения, без цели сбыта, для личного употребления и удовлетворения своих потребностей, приобрел наркотическое средство – героин, весом не менее 1,004 грамма, которое является крупным размером, после чего незаконно, без цели сбыта, хранил данное наркотическое средство по адресу: <адрес>, <адрес>
Также Горбушин А.В. обвинялся в том, что 20.04.2011 года около 19.00 часов он, находясь на площадке <адрес> этажа в общежитии по <адрес> <адрес>, незаконно сбыл часть ранее приобретенного им наркотического средства – героина, весом 0,236 грамма, продав за 300 рублей ФИО41, а оставшуюся часть наркотического средства – героина, весом 0,768 грамма, который является крупным размером, умышленно, незаконно, не имея на то, специального разрешения, без цели сбыта, для личного употребления хранил до 20 часов 25 минут до момента изъятия.
Согласно заключению эксперта № 372/03-1-14/11 от ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство героин, изъятое у «ФИО42», составило 0,236 граммов.
Согласно заключению эксперта № 371/03-1-14/11 от ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство героин, изъятое по адресу: <адрес>, <адрес>, составило 0,768 граммов.
Суд обоснованно указал о том, что действия осуждённого в отношении 0,236 граммов наркотического средства – героина, связанные с незаконным приобретением и хранением без цели сбыта наркотического средства, трансформировались в более тяжкое преступление – покушение на сбыт того же самого наркотического средства, в связи с чем правильно исключил из обвинения Горбушин А.В. незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства героина весом 0,236 грамма.
Между тем, из приговора следует, что суд исключил из обвинения Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ не только приобретение наркотического средства весом 0,236 гр., но и весь объем приобретенного наркотического средства. С данным выводом суда судебная коллегия согласиться не может.
Из показаний Горбушин А.В., данных им в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката, и, оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК РФ, следует, что 20.04.2011 года около 13 часов он находясь на <адрес>, расположенной в <адрес> у незнакомого парня приобрел два пакетика героина за 600 рублей. При этом Горбушин А.В. пояснял, что один пакетик он приобрел для себя, а другой для некоего Виталия, на его деньги. В последствие, один из приобретенных пакетиков он продал засекреченному свидетелю «ФИО43» за 300 рублей и этот объем наркотического средства был изъят при проведении ОРМ «проверочная закупка».
Таким образом, признавая показания Горбушин А.В. допустимым и достоверным доказательством по ч.3 ст.30, ст.228.1 УК РФ, суд необоснованно исключил из обвинения Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ квалифицирующий признак «приобретение без цели сбыта наркотического средства героина в крупном размере весом 0,768 грамма», который согласно показаниям Горбушин А.В. в качестве подозреваемого он приобрел для личного употребления.
Свои выводы об исключении из обвинения Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ приобретения и хранения всего объеме наркотического средства, суд мотивировал не установлением места, времени, способа и т.д.
Однако фактически место, время и способ совершения приобретения Горбушин А.В. наркотического средства установлены.
Кроме того, суд сослался на то, что достоверно не установлено для кого именно приобреталось наркотическое средство и на чьи деньги. Судебная коллегия считает данную ссылку суда не основанной на законе.
Таким образом, суд неправильно установил фактические обстоятельства в части обвинения Горбушин А.В. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства весом 0,768 гр., а также неправильно применил уголовный закон.
Выше указанные нарушения являются существенными, влекущими отмену приговора в части осуждения Горбушин А.В. по ч.1 ст.228 УК РФ.
При новом судебном рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения закона, постановить приговор в строгом соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.
В связи с частичной отменой приговора, а также в связи с тем, что мера пресечения Горбушин А.В. до вынесения приговора была избрана в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, судебная коллегия считает необходимым оставить Горбушин А.В. меру пресечения прежней.
Несмотря на это, судебная коллегия полагает необходимым осуждённого Горбушин А.В. из-под стражи не освобождать, поскольку он осуждён к лишению свободы за другое преступление по данному приговору, а также отбывает наказание в виде реального лишения свободы по приговору от Ленинского районного суда г. Кемерово от 06.07.2011 года.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 380, 382 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 26.09.2011 года в отношении Горбушина А.В. отменить в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.
Исключить указание на применение правил ч.3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.
В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 26.09.2011 года оставить без изменения.
Меру пресечения Горбушин А.В. в отмененной части приговора оставить прежней, из-под стражи не освобождать.
Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, кассационную жалобу осуждённого оставить без удовлетворения.
Председательствующий А.С. Кулябина
Судьи В.М. Иванищева
О.Н. Лазарева
Копия верна:
Судья Кемеровского областного суда А.С. Кулябина