Судья Кильмухаметова М.В.
Докладчик Лазарева О.Н. Дело № 22-7582
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 13 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего Лазаревой О.Н.,
судей Понапраснова Н.А., Кулябиной А.С.
при секретаре Двойцевой И.В.
рассмотрела в судебном заседании от 13 декабря 2011 года кассационные жалобы осуждённого Пономорчука Д.М. и его защитника адвоката Макаровой Л.И. на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Пономорчук Д.Н., <данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,
по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 62 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.
Заслушав доклад судьи Лазаревой О.Н., объяснения осуждённого Пономорчука Д.Н. и мнение адвоката Борисовой Н.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ковязиной Ю.Н., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Пономорчук Д.Н. осуждён за 2 преступления: покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере; незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Макарова Л.И. в защиту осуждённого Пономорчука Д.Н. просит приговор изменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, чрезмерной суровости назначенного наказания. Просит приговор в части осуждения Пономорчука Д.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления, и одновременно действия Пономорчука Д.Н. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, снизить срок наказания, применить ст. 73 УК РФ.
Мотивирует тем, что умысел Пономорчука Д.Н. на сбыт наркотического средства засекреченному свидетелю Ч.С., выступавшей в роли закупщика при производстве ОРМ «проверочная закупка», не доказан. Считает, что Пономарчук Д.Н. является лишь пособником в приобретении Чубыкиной С.В. наркотических средств, поскольку, передавая ей наркотики, он действовал по её просьбе и за её деньги. Указывает, что собственником наркотического средства Пономарчук Д.Н. не является. Также полагает, что со стороны сотрудников наркоконтроля была допущена провокация преступления, в связи с чем результаты ОРМ являются недопустимыми доказательствами по делу. Считает допрос в судебном заседании свидетеля Ч.С. в условиях, исключающих её визуальное наблюдение, незаконным, нарушающим право на защиту осуждённого от предъявленного ему обвинения. Полагает, что необходимости обеспечения безопасности данного свидетеля у суда не имелось, поскольку осуждённый в судебном заседании пояснял, что был знаком с Ч.С., но знал её как Д.О., ранее она проживала в одном с ним поседении – ст. А., поддерживала отношения с его братом. Свидетели Ф.А. и Н.С., допрошенные в ходе предварительного следствия, также показали, что были знакомы со свидетелем Ч.С., называли её О..
В кассационных жалобах осуждённый Пономорчук Д.Н. не согласен с приговором ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства. Полагает, что у суда были основания для критической оценки показаний свидетеля Д.О. под псевдонимом «Ч.С.», данных в судебном заседании. Утверждает, что до ДД.ММ.ГГГГ, вопреки утверждениям Д.О., наркотические средства он ей не продавал. С какой целью ДД.ММ.ГГГГ Д.О. передала ему деньги и кому они предназначались, он не знает.
Ссылается на то, что сама Ч.С. также поясняла, что с ним (Пономорчуком Д.Н.) ранее лично знакома не была и звонила ему только один раз. Указывает, что она оговорила его.
Ссылается на то, что ранее за аналогичные преступления он к уголовной ответственностине привлекался, на учёте у нарколога с диагнозом «немедицинское употребление наркотических веществ» он не состоял, поставлен на учёт только ДД.ММ.ГГГГ.
Кроме того, указывает, что судом не было рассмотрено его ходатайство о просмотре в судебном заседании оптического диска DVD-R с видеозаписью ОРМ «проверочная закупка». Также необоснованно не была сделана детализация звонков с сотового телефона Д.О.
Указывает, что при допросе свидетеля Ч.С. судья в нарушение требований УПК РФ несколько раз входила в засекреченную комнату, где находился также свидетель К.Е., который является оперативным работником и участвовал в его задержании.
На кассационные жалобы государственным обвинителем Лиман Е.И. принесены возражения, в которых содержится просьба оставить приговор без изменения, а жалобы осуждённого – без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осуждённого, судебная коллегия не находит оснований отмены или изменения приговора суда.
Как установлено судом, и кассаторами эти обстоятельства не оспариваются, ДД.ММ.ГГГГ Пономорчук Д.Н. незаконно приобрёл наркотическое средство гашиш массой не менее (...) грамма <данные изъяты>. После чего, ДД.ММ.ГГГГ часть данного наркотического средства - гашиша, массой не менее (...) грамма, т.е. в крупном размере, Пономорчук Д.Н. незаконно сбыл Ч.С. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а оставшуюся у него часть наркотического средства - гашиша, массой не менее (...) грамма, т.е. в крупном размере, Пономорчук Д.Н. незаконно хранил при себе без цели сбыта до его обнаружения и изъятия ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками Юргинского МРО УФСКН России по Кемеровской области в ходе личного досмотра.
Приговор суда в части признания П.Д. виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства (гашиша) в крупном размере осуждённым и его защитником не оспаривался в судебном заседании, не оспаривается также в кассационных жалобах, и у судебной коллегии сомнений не вызывает.
Что касается приговора суда в части признания П.Д. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» лицу под псевдонимом «Ч.С.», то осуждённый и его защитник с выводами суда не согласились, однако данные выводы являются правильными, поскольку соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, которые полно и подробно приведены в приговоре суда, и которым судом дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Судом обоснованно в основу приговора в части осуждения П.Д. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ положены показания свидетеля под псевдонимом «Ч.С.», из которых следует, что она добровольно выступила в роли закупщика при проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении П.Д. ДД.ММ.ГГГГ в помещении наркоконтроля она в присутствии понятых её досмотрели, вручили деньги в сумме (...) рублей и снабдили видеозаписывающей аппаратурой. Она по телефону договорилась П.Д. о продаже ей наркотиков, после чего вместе с сотрудником наркоконтроля Чуриловым приехала к назначенному месту. Там она села в машину, в которой находился Пономорчук Д., передала ему (...) рублей, а Д. передал ей пакетик с гашишем. По окончании всех действий был составлен акт, в котором все присутствующие расписались, в нём всё указано правильно.
Судом было установлено и осуждённым в жалобе не оспаривается, что между свидетелем Ч.С. и подсудимым отсутствуют неприязненные отношения, которые бы давали основания для оговора П.Д. При таких обстоятельствах оснований не доверять показаниям свидетеля Ч.С. у суда не имелось, и они обоснованно признаны судом достоверными.
Доводы жалобы осуждённого о необходимости критической оценки показаний свидетеля под псевдонимом «Ч.С.», которая его оговорила, поскольку наркотические средства он Ч.С. не продавал, ранее знаком с ней не был, и зачем она передала ему деньги – (...) рудлей, он не знает, опровергаются показаниями осуждённого, данными на предварительном следствии и в судебном заседании, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судебной коллегией. По тем же основаниям являются несостоятельными доводы жалобы осуждённого о том, что из показаний Ч.С. следует, что она с Пономорчуком Д.Н. лично не знакома и звонила ему только один раз. Напротив, из показаний свидетеля следует, что и ранее, до проведения проверочной закупки, она приобретала наркотики у П.Д.
Как видно из протокола судебного заседания, свидетель которому в порядке ч. 5 ст. 278 УПК РФ присвоен псевдоним «Ч.С.», была допрошена в судебном заседании с сохранением в тайне данных о её личности.
Доводы жалобы адвоката о том, что допрос свидетеля Ч.С. в судебном заседании в условиях, исключающих её визуальное наблюдение, при отсутствии в этом необходимости, нарушил право осуждённого на защиту от предъявленного ему обвинения, являются необоснованными и опровергаются показаниями указанного свидетеля о том, что она согласилась на участие в ОРМ «проверочная закупка» только при условии, что её данные будут засекречены, поскольку она боится за свою жизнь. При таких обстоятельствах, судом обоснованно приняты меры для обеспечения безопасности данного свидетеля, а доводы осуждённого о том, что он знал свидетеля как Д.О., с которой ранее проживал в одном населённом пункте, не влияют на законность и обоснованность выводов суда о необходимости допроса свидетеля в условиях, исключающих её визуальное наблюдение, что не нарушает права подсудимого на защиту.
Как видно из протокола судебного заседания, суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона удалялся в тайную комнату для установления личности свидетеля Ч.С. и предупреждения свидетеля об уголовной ответственности по ст. 307-308 УК РФ, в связи с чем доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что суд незаконно находился в тайной комнате, не основаны законе и отклоняются.
Доводы осуждённого о том, что в тайной комнате находился оперативный работник К.Е., участвовавший в его задержании, также не свидетельствуют о нарушении судом уголовно - процессуального закона.
С учётом указанного, вопреки доводам кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания Ч.С. получены судом с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона и достоверность их сомнений не вызывает.
Доводы адвоката Макаровой Л.И. о допущенной провокации преступления, были судом проверены и обоснованно в приговоре признаны несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями свидетеля Ч.С., пояснившей, что звонила она П.Д. только 1 раз и тот сразу согласился продать ей наркотики. Кроме того, П.Д. и ранее продавал ей наркотики.
Судом дана правильная квалификация действиям Пономорчука Д.Н. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере. Указанная квалификация основана на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показаниях свидетеля под псевдонимом «Ч.С.», участвовавшей в качестве покупателя в ОРМ «проверочная закупка», показаниях свидетеля М.Г., участвовавшей в ОРМ в качестве понятой, показаниях свидетеля Ф.А. Правильность данной квалификации подтверждается также письменными материалами, в том числе постановлением о проведении ОРМ «проверочная закупка», актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, рапортом об обнаружении признаков преступления, постановлением о предоставлении следователю результатов ОРД, протоколом предъявления Пономорчука Д.Н. для опознания по фотографии, протоколом осмотра пакета из прозрачного полимерного материала типа «клип-бокс», в котором находился пакетик с порошкообразным веществом зеленовато-коричневого цвета, заключением эксперта №1667/х от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, объектом которого является оптический диск DVD-R с видеозаписью, где зафиксирован факт сбыта наркотических средств при проведении проверочной закупки.
Доводы осуждённого о том, что суд необоснованно не просмотрел в судебном заседании оптический диск DVD-R с видеозаписью проверочной закупки и не сделал детализацию звонков с сотового телефона Д.О., не ставят под сомнение законность и обоснованность выводов суда о виновности Пономорчука Д.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании, являются в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела. Кроме того, как видно из протокола судебного заседания, ходатайство о просмотре указанного диска подсудимый не заявлял, в связи с чем этот довод жалобы его кассационной жалобы является несостоятельным.
Доводы адвоката о том, что Пономарчук Д.Н. являлся не собственником наркотического средства, что он действовал по просьбе Ч.С. и за её деньги, и поэтому является лишь пособником в приобретении наркотика, не основаны на законе и на фактических обстоятельствах уголовного дела, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями как Ч.С., так и самого Пономорчука Д.Н., который на предварительном следствии и в судебном заседании пояснял, что гашиш он лично приобрёл и хранил при себе, после чего передал Ч.С. по её просьбе, а от неё получил (...) рублей.
Таким образом, оценив полно собранные по делу доказательства, которые признаны относимыми допустимыми и достаточными, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности Пономорчука Д.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений.
Наказание Пономорчуку Д.Н. назначено в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности, в том числе обстоятельств, смягчающих его наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом были учтены полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию и раскрытию преступлений, состояние здоровья, явка с повинной (по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ).
Совокупность смягчающих обстоятельств при назначении Пономорчуку Д.Н. наказания по ч. 2 ст. 228.1 УК РФ суд обоснованно признал исключительными, и назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ, т.е. ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи.
Те обстоятельства, что на учёте у нарколога с диагнозом «немедицинское употребление наркотических веществ» до ДД.ММ.ГГГГ Пономорчук Д.Н. не состоял, и ранее за аналогичные преступления не привлекался, характеризуют личность осуждённого, не являются обстоятельствами, смягчающими его наказание.
Правила назначения наказания при наличии обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (по двум преступлениям), а также правила ч. 3 ст. 66 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) судом соблюдены.
Выводы суда о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, изложенные в приговоре, являются обоснованными и мотивированными. Судебная коллегия с этими выводами суда согласна.
Таким образом, справедливость наказания, назначенного Пономорчуку Д.Н. как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, у судебной коллегии не вызывает никаких сомнений.
С учётом указанного, доводы кассационных жалоб о чрезмерной суровости наказания являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
Судебная коллегия учитывает также, что изменения, внесённые Федеральным законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ в ч. 1 ст. 228 УК РФ, положение осуждённого Пономорчука Д.Н. не улучшают, поскольку указанные изменения коснулись только наказания, не связанного с лишением свободы, в то время как Пономорчуку Д.Н. за данное преступление было назначено наказание в виде лишения свободы. С учётом указанного, следует переквалифицировать действия Пономорчука Д.Н. на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, однако оснований для смягчения ему в связи этим наказания не имеется.
Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ с учётом обстоятельств совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и личности осуждённого, судебная коллегия не усматривает.
Судебная коллегия учитывает, что Федеральным законом от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ внесены изменения также в ч. 2 ст. 69 УК РФ, согласно которым, если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строго наказания более строгим либо путём частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом размер окончательного наказания не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
С учётом указанного, окончательное наказание Пономорчуку Д.Н. должно быть назначено по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ путём частичного сложения назначенных наказаний.
Несмотря на вносимые в приговор изменения, оснований для смягчения Пономорчуку Д.Н. окончательного наказания не имеется, поскольку наказание соответствует требованиям ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ, является справедливым, соответствующим принципу разумности, соразмерно содеянному и личности осуждённого, и чрезмерно суровым не является.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Юргинского городского суда Кемеровской области ДД.ММ.ГГГГ в отношении Пономорчука Д.Н. изменить.
Переквалифицировать действия Пономорчука Д.М. с ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ и назначить ему за данное преступление наказание с применением ст. 62 УК РФ в виде 1 года лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 года № 420-ФЗ по совокупности преступлений (с преступлением, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) путём частичного сложения назначенных наказаний назначить Пономорчуку Д.М. окончательное наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор в отношении Пономорчука Д.М.оставить без изменения.
Кассационные жалобы осуждённого Пономорчука Д.М. и его защитника адвоката Макаровой Л.И. – оставить без удовлетворения.
Председательствующий: Лазарева О.Н.
Судьи: Понапраснов Н.А.
Кулябина А.С.