Судья Емельянов В.Н.
Судья докладчик Абзалова Т.В. Дело № 22- 7516
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 01 декабря 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Абзаловой Т.В.
судей Федусовой Е.А., Парамоновой Т.А.
при секретаре Фертиковой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 01 декабря 2011 г. кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Горбунов А.В. на приговор Чебулинского районного суда Кемеровской области от 18 июля 2011 г., которым
Горбунов А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец д.Лебяжье-<адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, сожительствующий, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, работающий водителем ООО «Экипаж плюс», проживавший на <адрес>, ранее судимый:
24.11.2005 г. Центральным районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;
Постановлением Центрального районного суда г. Кемерово от 02.11.2006 г. испытательный срок по приговору от 24.11.2005 г. продлен на 1 месяц, постановлением Центрального районного суда г. Кемерово 16.01.2007 г. испытательный срок по приговору от 24.11.2005 г. продлен на 2 месяца, постановлением Центрального районного суда г. Кемерово от 22.05.2007 г. испытательный срок по приговору от 24.11.2005 г. продлен на 1 месяц, постановлением Центрального районного суда г. Кемерово от 14.09.2007 г. отменено условное осуждение по приговору от 24.11.2005 г., направлен для отбывания наказания 3 года лишения свободы в колонию-поселение;
23.10.2007 г. Центральным районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселение, постановлением Заводского районного суда г. Кемерово от 03.04.2009 г. освобожден 09.04.2009 г. условно – досрочно на не отбытый срок 1 год 8 месяцев 17 дней,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением правил ч.2 ст. 68 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 23.10.2007 г. окончательно назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания определен с 18.07.2011г, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 05.11.2010 г. по 17.07.2011 г. Решены вопросы о судьбе вещественных доказательств, взыскании процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Абзаловой Т.В., выступления осужденного Горбунов А.В. (система видеоконференц-связи), адвоката Ревякиной Н.И., в защиту интересов осужденного Горбунова А.А., общественного защитника Жинкову А.В., поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Сыроватко А.В., возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Горбунов А.В. осужден за совершение незаконного приобретения, хранения и перевозку без цели сбыта наркотических средств -героина, массой 4,030 гр., в особо крупном размере. Преступление совершено 03.11.2010 г. около 22 часов в пос. Новоивановка Чебулинского района Кемеровской области, при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.
В кассационной и дополнительной жалобе осужденный Горбунов А.В. выражает свое несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждены, исследованными в суде доказательствами и не соответствуют фактическим обстоятельствам, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства, подтверждающие его виновность в инкриминируемом ему преступлении. Полагает, что обвинение в отношении его основано на предположениях. Судом не приведено в приговоре доводов, почему он учел одни доказательств и отверг другие, в частности, его показаниям о том, что ему во время личного досмотра были подброшены наркотики.
Указывает также на то, что протокол его личного досмотра и изъятие при этом у него запрещенных предметов были проведены с нарушением требований ст. 166, 182ч. 10 УПК РФ, а именно предметы не были упакованы и опечатаны, а также в материалах дела отсутствуют данные видеосъемки, проведенной в это время. Полагает, что указанное процессуальное действие является недопустимым доказательством, поэтому не может быть учтено в качестве такового.
Кроме того, судом необоснованно в основу приговора положены показания понятых Кудрина К.О. и Кулишкина И.В. Считает, что показания указанных лиц являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти лица являются наркоманами и осужденными, и в силу этого заинтересованными в исходе данного уголовного дела. Указанным лицам не были разъяснены их права и обязанности. Свои признательные показания в ходе предварительного расследования по делу объясняет применением к нему недозволенных методов допроса.
В возражении на кассационную жалобу и дополнения к ней государственный обвинитель Харитонов С.Г. считает приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.
Проверив дело, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и дополнения к ней, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, установленным судом ( п.1 ч.1 ст. 379,ст. 380 УК РФ ).
Суд обоснованно, с учетом позиции государственного обвинителя пришел к выводу о доказанности вины осужденного Горбунова А.А. в совершении им незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств – героина, массой 4, 030 гр., в особо крупном размере.
Вина осужденного в совершении данного преступления подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые полно и подробно изложены в приговоре, в том числе показаниями самого осужденного Горбунов А.В. в судебном заседании 15.06.2011 г., признавшего факт хранения без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере ( л.д.256). Также вина осужденного подтверждается его показаниями в качестве обвиняемого в ходе предварительного расследования по делу, где он подтверждал факт, что 03.11.2011г. у него при личном досмотре из левого кармана брюк был изъят сверток из полимерного материала черного цвета с наркотическим средством героином, который он хранил при себе, но не с целью сбыта ( л.д.113-115), а также показаниями свидетелей Кудрина К.О. и Кулишкина И.В., подтвердивших, что 03.11.2010г. в их присутствии сотрудником наркоконтроля у водителя автомобиля « Рено» Горбунов в процессе досмотра из левого кармана брюк был изъят целлофановый сверток, который был упакован в клип-бокс, помещен в папку, а затем в помещении штаба колонии осмотрен, в свертке оказался порошок белого цвета, сверток с содержимым был упакован, опечатан, о чем был составлен протокол, в котором они поставили свои подписи.
Судом дана полная и всестороння оценка показаний указанных выше свидетелей, которые обоснованно признаны последовательными и не противоречивыми, согласующимися с другими доказательствами по делу.
Судом обоснованно в качестве доказательств учтены показания указанных свидетелей, в связи с чем, доводы кассационной жалобы в этой части необоснованны.
Кроме того, вина Горбунов в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере подтверждается протоколом личного досмотра Горбунов А.В. от 03.11.2011г., в котором зафиксирован факт изъятия у него в присутствии понятых Кудрина и Кулишкина свертка с порошкообразным веществом белого цвета ( л.д.6), которое согласно заключению эксперта № 798/х от 21.02. 2011 г. является наркотическим средством –героином ( диацетилморфином), массой 4, 010 гр., в ходе исследования было израсходовано 0,020 гр. героина ( л.д.88-90). Изъятое количество героина обоснованно отнесено судом к особо крупному размеру. Согласно заключению эксперта № 799/х от 21.02.2011 г. в представленных на исследование смывах с ладоней и пальцев рук, полученных у Горбунов А.В.04.11.2010 г., имеются следовые количества наркотического средства диацетилморфина (л.д. 91-93).
Указанные доказательства объективно проанализированы и оценены в приговоре, они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и не вызывают сомнения в своей достоверности. Таким образом, проанализировав в приговоре собранные доказательства в совокупности и во взаимосвязи между собой, суд обоснованно, с учетом позиции государственного обвинителя пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении им незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства- героина, массой 4, 030 гр., в особо крупном размере.
Суд правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Вместе с тем, суд необоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении незаконных приобретения и перевозки без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Суд, указав, что Горбунов, 02.11.2010 г. в вечернее время, найдя в собственном автомобиле в г. Кемерово, незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство героин - массой 4, 030гр., в особо крупном размере, в нарушение требований ст. 252 УПК РФ вышел за рамки предъявленного обвинения, поскольку согласно предъявленному обвинению, исходя из позиции государственного обвинителя в судебном заседании, Горбунов обвинялся совершении в неустановленном месте, неустановленным способом незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Кроме того, из приговора следует, что Горбунов 03.11. 2010 г. в период времени с 20 часов до 22 часов на автомобиле «Renault SR» госномер К 470 ХУ 42 RUS незаконно, без цели сбыта перевез по маршруту <адрес> наркотическое средство героин- массой 4, 030гр., в особо крупном размере.
Как усматривается из материалов дела, осужденный на предварительном следствии и в суде вину в этой части обвинения не признал, какие-либо других объективных доказательств, подтверждающих наличие у осужденного умысла на незаконную перевозку наркотического средства в особо крупном размере стороной обвинения не предоставлено, сам факт нахождения при Горбунов во время поездки наркотического средства, без цели сбыта, является одним из способов его хранения и дополнительной квалификации не требует.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает исключить из приговора осуждение за незаконные приобретение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Доводы Горбунов в кассационной жалобе, которые аналогичны его позиции в суде о том, что к нему со стороны сотрудников госнаркоконтроля при задержании применялось насилие, проверялись в ходе производства по делу и своего подтверждения не нашли. Эти выводы судебная коллегия находит обоснованными.
Доводы кассационной жалобы о том, что наркотики осужденному были подброшены, также являются неподтвержденными материалами дела предположениями, мотивировано отклоненными судом, в связи с чем, судебная коллегия находит их несостоятельными.
Нарушений УПК РФ при исследовании и оценке протокола личного досмотра Горбунов и изъятия у него наркотического средства не усматривается, в связи с чем, доводы кассационной жалобы в этой части, судебная коллегия находит необоснованными.
То обстоятельство, что в материалах дела имелась копия иного приговора по настоящему уголовному делу, не является основанием для отмены или изменения приговора, поскольку из материалов служебной проверки усматривается, что судом был провозглашен обжалуемый приговор, копии именно этого приговора были вручены осужденному и другим участникам процесса.
Наказание Горбунов назначено с учетом положений ст.6, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также с учетом смягчающих наказание обстоятельств: признание вины, наличие у осужденного заболевания, а также наличие у него малолетнего ребенка.
В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом учтен рецидив преступлений.
Вывод суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы судом мотивирован и не вызывает сомнения у судебной коллегии и назначенное наказание соответствует принципу справедливости. Судебная коллегия считает обоснованным вывод суда о невозможности исправления осужденного без реального лишения свободы и также не усматривает оснований для применения ст. 73 УК РФ.
Также является правильным вывод суда об отсутствии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия также не находит указанных обстоятельств и оснований для применения ст. 64 УК РФ также не усматривает.
Однако, с учетом уменьшения объема обвинения в отношении осужденного, судебная коллегия находит необходимым снизить назначенное наказание как по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Чебулинского районного суда Кемеровской области от 18 июля 2011г в отношении Горбунов А.В. изменить
Исключить из приговора указание на осуждение Горбунов А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и незаконную перевозку наркотических средств в особо крупном размере.
Снизить Горбунов А.В., назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением правил ч. 2 ст. 68 УК РФ с 5 ( пяти ) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы до 5 (пяти ) лет лишения свободы.
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Кемерово от 23.10.2007 г. и окончательно назначить наказание 5 ( пять) лет 6 ( шесть ) месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Горбунов А.В. удовлетворить частично.
Председательствующий подпись Т.В.Абзалова
Судьи подписи Е.А.Федусова
Т.А.Парамонова
Копия верна
Судья Кемеровского областного суда Т.В. Абзалова