Судья: Шевнин П.А.
Дело № 22-7652
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кемерово 13 декабря 2011года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего: Орловой О.В.
Судей: Кокуриной И.Я., Абзаловой Т.В.
При секретаре Алёхиной И.Ю.
Рассмотрела в судебном заседании кассационное представление межрайонного прокурора Ковалева В.В., кассационную жалобу адвоката Бажиной Ю.И., кассационную жалобу адвоката Рачкиной Е.В., кассационную жалобу осужденного Барзенкова М.В. на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 07 октября 2011 года, которым
Барзенков М.В. ДД.ММ.ГГГГ года рождения,
уроженец <адрес>, ранее судимый:
20 июля 2005 года Киселевским городским судом Кемеровской
области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на
основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;
09 декабря 2005 года Киселевским городским судом Кемеровской
области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на
основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по
приговору 20 июля 2005 года, на основании ст.70 УК РФ к
назначенному наказанию присоединено наказание по приговору от
20 июля 2005 года и окончательно назначено 2 года 2 месяца
лишения свободы. 15 июня 2007 года освобожден от отбывания
наказания условно-досрочно;
16 мая 2008 года Киселевским городским судом Кемеровской области
по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на
основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное
освобождение по приговору от 09 декабря 2005 года и на основании
ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по
приговору от 09 декабря 2005 года и окончательно назначено
наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы;
осужден
по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы без ограничения свободы;
по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 2 годам без штрафа и ограничения свободы,
- по ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,
- по ч.3 ст.30 – п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) с применением ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, определено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания исчисляется с 12 февраля 2011 года, то есть с момента задержания.
Мера пресечения оставлена без изменения – заключение об стражу.
Похабов А.М. ДД.ММ.ГГГГ года рождения,
уроженец <адрес>,
ранее судимый:
13 июля 2010 года Гурьевским городским судом Кемеровской
области по п. «а,в» ч.2 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, ч.3 ст.69 к 2 годам 6
месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с
испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
осужден
по ч.3 ст.30 – п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) с применением ч.3 ст.66 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условнео осужение по приговору от 13 июля 2010 года и на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 13 июля 2010 года и окончательно назначено к отбытию 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчисляется с 12 февраля 2011 года, то есть с момента задержания.
Мера пресечения оставлена без изменения – заключение под стражу.
Гражданский иск потерпевшего Кузнецова В.Д. удовлетворен. Взыскано с Барзенкова М.В. в пользу К.В.Д. <данные изъяты> рублей в счет возмещения причиненного материального ущерба.
Заслушав доклад судьи Орловой О.В., выслушав мнение прокурора Байер С.С., поддержавшей доводы кассационного представления, выслушав адвоката Егорова И.С., поддержавшего доводы кассационного представления, а также жалобы адвоката Бажиной М.В. и подзащитного Барзенкова М.В., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Барзенков М.В. ДД.ММ.ГГГГ совершил кражу чужого имущества с незаконным проникновением в жилище, ДД.ММ.ГГГГ совершил грабеж чужого имущества, ДД.ММ.ГГГГ совершил кражу чужого имущества с причинением значительного ущерба потерпевшему И.И.П.
Кроме того, Барзенков М.В. и Похабов А.М. ДД.ММ.ГГГГ совершили покушение на грабёж чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.
Обстоятельства совершения преступлений описаны в приговоре.
В кассационном представлении прокурор Ковалев В.В. просит приговор в отношении Барзенкова М.В. и Похабова А.М. отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора.
Не оспаривая выводов суда о доказанности вины и правильности квалификации действий Барзенкова М.В. и Похабова А.М., прокурор указывает, что считает приговор незаконным ввиду нарушения судом требований ст.297 и п.4 ч.1 ст.308 УПК РФ. По мнению Ковалева В.В., суд в нарушение указанных требований, не указал вид назначенного наказания по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, то есть фактически не назначил наказание.
Кроме того, в нарушение ст.18 УК РФ суд неверно определил в отношении Барзенкова М.В вид рецидива преступлений, без учета того факта, что при признании рецидива преступлений не учитываются снятые и погашенные судимости. Прокурор считает, что судимость Барзенкова М.В. по приговору Киселевского городского суда Кемеровской области от 17 февраля 2003 года, является погашенной. Таким образом, в действиях Барзенкова М.В. усматривается опасный рецидив преступлений. Неправильное определение вида рецидива преступлений повлекло ошибочное назначение режима исправительного учреждения. В связи с изложенным, прокурор предлагает указание на наличие у Барзенкова М.В. судимости по приговору от 17 февраля 2003 года исключить из приговора, приговор ввиду допущенных нарушений отменить.
В кассационной жалобе адвокат Бажина Ю.И. просит приговор в отношении Барзенкова М.В. отменить, направить дело на новое судебное разбирательство. Адвокат считает, что суд не учел обстоятельства, которые существенным образом могли повлиять на выводы суда по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ. Бажина считает, что причастность Барзенкова по указанному эпизоду не доказана. Собранные следствием доказательства, основаны на первичных показаниях самого Барзенкова, от которых он впоследствии отказался и пояснил, что на него было оказано давление сотрудниками ОВД, попросил признать его показания недопустимым доказательством. Анализируя показания свидетелей защиты и свидетелей обвинения, адвокат делает вывод, что Барзенков действительно с начала августа 2010 года по ДД.ММ.ГГГГ проживал в городе Киселевске по <адрес> работал разнорабочим, без выходных, в <адрес> не уезжал, так как работал каждый день, работу не прогуливал. На работе и дома его видели каждый день. Такие показания свидетелей защиты опровергают доказательства обвинения по данному эпизоду обвинения.
Также, по мнению Бажиной Ю.И., суд не учел обстоятельства, которые существенным образом могли повлиять на выводы суда по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ (эпизод хищение собаки). Адвокат утверждает, что, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного заседания, не было достоверно установлено, что собака, похищенная у потерпевшего И.И.П., была породы «Лайка», документы, а именно родословная собаки в материалах дела отсутствует, экспертиза шкуры собаки не проводилась. В судебном заседании породистость собаки не нашла своего подтверждения. О породе собаки известно только со слов потерпевшего. Порода собаки должна была быть подтверждена паспортом. При отсутствии такого паспорта собака считается беспородной. Бажина Ю.И. сообщает, что ей был сделан запрос в центр независимой экспертизы и получен ответ, согласно которому стоимость беспородной собаки в возрасте 6 лет составляет 600 рублей. Таким образом, адвокат делает вывод, что умысел Барзенкова был направлен на изъятие имущества в незначительном размере. Такие действия, по мнению защитника, не являются преступлением в силу малозначительности. Из этого следует, что и в удовлетворении исковых требованиях К.В.Д. суду следовало отказать.
По эпизоду ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.162 УК РФ в основу обвинения положены показания свидетеля П.Л.В., которая имеет диагноз: «Умственная отсталость» и в силу своих психических недостатков не способна правильно воспринимать обстоятельства. Имеющие значение для дела и давать о них правильные показания. Указанный факт был подтвержден в судебном заседании врачом-психиатром В.Л.В..
Таким образом, Бажина Ю.И. делает вывод, что при вынесении приговора отсутствовала совокупность доказательств, подтверждающих виновность Барзенкова М.В. в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УКРФ, поэтому приговор подлежит отмене.
В кассационной жалобе адвокат Рачкина Е.В. в защиту интересов Похабова А.М. просит приговор в отношении Похабова А.М. отменить, дело направить на новое рассмотрение, считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона. Так Рачкина Е.В. указывает, что потерпевший Кузнецов не был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст.306, 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, также ему не были разъяснены его права, что подтверждает протоколом судебного заседания (т.2 л.д.47). В связи с этим, показания потерпевшего не могут быть положены в основу приговора. Аналогичные нормы были нарушены и при допросе свидетеля П.Л.В., кроме того, она была допрошена в отсутствие своего опекуна. Из показаний В.Л.В. следует, что показания свидетеля Прядихиной следует расценивать сомнительно, так как она является инвалидом детства, страдает умственной отсталостью в степени имбецильности. При вынесении приговора суд не дал оценку указанным показаниям В.Л.В.
Также Рачкина Е.В. указывает, что суд не дал оценку показаниям подсудимых Похабова и Барзенкова о том, что Барзенков оговаривал Похабова в результате неприязненных отношений. Аналогичные показания давала и свидетель Похабова А.М., однако и её показаниям суд не дал оценки, следовательно, не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Считает, что в зале суда Кузнецов не смог ответить кто из подсудимых Похабов, а кто Барзенков.
В кассационной жалобе осужденный Барзенков М.В. просит приговор изменить, сократить наказание. Осужденный считает, что суд неверно квалифицировал его действия по эпизоду хищения у И.И.П. денежных средств по ч.1 ст.161 УК РФ, полагает, верной квалификацию по ст.159 УК РФ. Барзенков М.В. утверждает, что похитил денежные средства обманным путем.
Также осужденный считает, что при назначении наказания судом был неверно определен вид режима для отбывания наказания.
Кроме того, Барзенков М.В. указывает, что суд, признав наличие явки с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства по всем эпизодам обвинения, но не указал на применение п. «и» ч.1 ст.62 УК РФ. По мнению осужденного, суд не в достаточной степени, учел состояние его здоровья, а именно заражение ВИЧ-инфекцией и туберкулезом и назначил чрезмерно суровое наказание.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ларченко Т.А. просит отказать в удовлетворении жалоб адвокатов и осужденного, приговор по доводам жалоб оставить без изменения.
Проверив материалы, изучив доводы представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона на основании п.1 ч.1 ст.379, п.1 ст.382 УПК РФ.
Вина Барзенкова М.В. в совершении кражи чужого имущества с незаконным проникновением в жилище ДД.ММ.ГГГГ, в совершении грабежа чужого имущества ДД.ММ.ГГГГ, в совершении кражи чужого имущества с причинением значительного ущерба потерпевшему И.И.П. ДД.ММ.ГГГГ, а также вина Барзенкова М.В. и Похабова А.М. в совершении покушения на грабёж чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище ДД.ММ.ГГГГ судом установлена и подтверждена совокупностью исследованных доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.
Действия Барзенкова М.В. правильно квалифицированы судом по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ); по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ); по ч.1 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ); действия Барзенкова М.В. и Похабова А.М. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30 – п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ).
В приговоре, в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопроса о виновности, приведены мотивы, по которым суд отверг иные доказательства. Доводы осуждённых и их адвокатов были проверены судом, им дана надлежащая оценка. Доводы кассационной жалобы адвоката Бажиной Ю.И. о непричастности Барзенкова к совершенному ДД.ММ.ГГГГ деянию, несостоятельны. Собранные следствием доказательства, действительно, основаны на первичных показаниях самого Барзенкова, от которых он впоследствии отказался и пояснил, что на него было оказано давление сотрудниками ОВД, попросил признать его показания недопустимым доказательством. Суд в приговоре дал оценку этим обстоятельствам, указал, что доказательства были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, нет оснований для признания их недопустимыми доказательствами, и оценил эти показания в совокупности с другими доказательствами по делу.
В приговоре также дан анализ показаниям свидетелей о том, что Барзенков действительно с начала августа 2010 года по ДД.ММ.ГГГГ проживал в городе Киселевске по <адрес> работал разнорабочим. Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что Барзенков работал без выходных, в город Гурьевск не уезжал, поскольку на работе и дома его видели каждый день, несостоятельны. Из содержания показания свидетелей не следует, что именно ДД.ММ.ГГГГ в дневное время Барзенков весь день находился в поле зрения свидетелей и не мог совершить хищение в г.Гурьевске. Кроме того, как видно из показаний свидетеля Похабовой А.М., она с Барзенковым находилась в г.Киселёвске с ДД.ММ.ГГГГ В явке с повинной и в своих показаниях в качестве подозреваемого Барзенков подробно описывал обстоятельства совершенного им преступления, пояснял, что умысел на совершение хищения возник, когда он катался по п.Раздольному на велосипеде мимо дома потерпевших. Пояснял также, что хотел зайти через дверь, но его услышала хозяйка, которая, как он знал, плохо видела, именно поэтому он решил проникнуть в квартиру через в окно. Что касается размера похищенного, то у суда не было оснований сомневаться в показаниях потерпевшего, последовательно утверждавшего, что было похищено именно <данные изъяты> рублей.
Доводы кассационной жалобы адвоката Бажиной Ю.И. о том, что суд не учел обстоятельства, которые существенным образом могли повлиять на выводы суда по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ, также несостоятельны. Как видно из исследованных судом доказательств, потерпевший изначально заявил о хищении породистой собаки. Стоимость собаки подобной породы указанного потерпевшим возраста была установлена следствием с помощью запроса, адресованного независимому оценщику. Как видно из ответа на запрос, было проведёно маркетинговое исследование, причём устанавливалась стоимость породистой собаки без родословной.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что при отсутствии паспорта собака считается беспородной, несостоятельны. Порода собаки определяется её происхождением. Собака была приобретена потерпевшим в питомнике г.Новосибирска, то есть не являлось беспородной. Отсутствие документов не могло поставить под сомнение показание потерпевшего об обстоятельствах приобретения им своего имущества. У суда не было оснований не доверять показаниям потерпевшего и принимать во внимание представленный адвокатом ответ на запрос о стоимости беспородной собаки в возрасте 6 лет.
Доводы кассационной жалобы адвокатов Бажиной Ю.И. и Рачкиной Е.В. по эпизоду ДД.ММ.ГГГГ о том, что в основу обвинения положены показания свидетеля П.Л.В., которая не способна была правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них правильные показания, несостоятельны.
Как видно из показаний врача-психиатра В.Л.В., свидетель П.Л.В., несмотря на имеющееся психическое заболевание способна узнавать людей, ориентироваться, не способна к фантазированию в силу примитивности суждений. Она была допрошена судом без предупреждения об уголовной ответственности, в присутствии врача. Обязательное участие опекуна либо законного представителя при допросе совершеннолетнего свидетеля имеющего психическое заболевание законодателем не предусмотрено. П.Л.В. сообщила, что знает Барзенкова и Похабова. Пахабов и Борзенков приходили к ним в масках, Барзенков был в белой маске, Похабов был с ножом. Барзенков искал деньги в серванте в комнате, потом убежал. До этого к ним приходил Похабов, предлагал купить мясо.
Сведения, которые были сообщены суду П.Л.В., оценивались судом в совокупности с другими, полученными по делу доказательствами: показаниями потерпевшего К.В.Д., который последовательно утверждал, что в квартиру вошли два человека в масках, один был в белой маске, поняв, что это не розыгрыш, К.В.Д. выбежал на улицу и стал звать на помощь; показаниями свидетеля П.В.Л., которая поясняла, что со слов дочери знает, что в квартиру К.В.Д. приходили двое мужчин в масках: Барзенков и Похабов; показаниями свидетеля К.С.Г. в ходе предварительного расследования о том, что она видела незадолго до случившегося возле дома Кузнецова двоих мужчин, один из них был Похабов; показаниями свидетеля С.Н.В., данных в ходе следствия, о том, что 12.02.2011 года около 04 часов Похабов принёс с собой полиэтиленовый пакет с мясом, около 14 часов в тот же день Похабов и Барзенков попросили у С.Н.В. одежду, и она дала топик чёрного цвета и сорочку кремового цвета. Из протокола осмотра места происшествия видно, что во дворе дома, где проживает потерпевший К.В.Д., около 2 подъезда были обнаружены на снегу следы обуви, в подъезде при входе слева в углу обнаружена женская сорочка кремового цвета с порезами.
Доводы кассационной жалобы адвоката Рачкиной Е.В. в защиту интересов Похабова А.М. о том, что потерпевший К.В.Д. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст.306, 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, также ему не были разъяснены его права, не подтверждаются протоколом судебного заседания (т.2 л.д.43-47). Потерпевшему были разъяснены права потерпевшего, права гражданского истца и взята подписка о том, что он предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ либо уклонение от дачи показаний.
Доводы кассационной жалобы адвоката Рачкиной Е.В. в той части, что суд не дал оценку показаниям подсудимых Похабова, Барзенкова и свидетеля П.А.М. о том, что Барзенков оговаривал Похабова в результате неприязненных отношений, несостоятельны.
Свидетель Похабова, являясь родственницей подсудимого, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, отказалась от дачи показаний в судебном заседании в отношении своего брата. Сам Похабов, защищая свои интересы, также не признал себя виновным. Показания Барзенкова о непричастности Похабова противоречат как его первоначальным показаниям, так и всем остальным собранным по делу доказательствам, поэтому были оценены судом как недостоверные показания.
Доводы жалобы защитника Рачкиной о том, что выводы суда можно поставить под сомнение, поскольку Кузнецов не узнал подсудимых, несостоятельны.
Кузнецов подробно пояснял о том, какие действия совершал каждый из двух лиц, ворвавшихся в его квартиру в масках ДД.ММ.ГГГГ. Со слов внучки П.Л.В., узнавшей людей в масках, он в ходе следствия уточнял, кто из двоих был с ножом при входе в квартиру, кто прошёл в комнату. Как видно из явки с повинной Барзенкова М.В., в квартиру по адресу <адрес> он пришёл вместе с Похабовым с целью взять денег, с собой у них были маски, пока Похабов разговаривал с дедом, он посмотрел в шкафу деньги. Как видно показаний Барзенкова М.В. при проведении проверки показаний на месте в присутствии потерпевшего, адвоката и понятых, именно он прошёл в квартиру К.В.Д. и искал деньги в шкафу, что не противоречит показаниям потерпевшего, пояснявшего, что в квартиру зашел человек в белой маске, следом за ним другой, в руках которого был нож. Потерпевший пояснял, что боролся с Похабовым, который не давал ему выйти из квартиры.
Судом были исследованы все представленные доказательства, им дан надлежащий анализ в приговоре, суд оценил достоверность представленных доказательств и пришёл к верному выводу, что в совокупности они позволяют сделать вывод о виновности Барзенкова и Похабова в совершении ДД.ММ.ГГГГ покушения на грабёж чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.
Доводы кассационной жалобы осужденного Барзенкова М.В. о неверной квалификации его действия по эпизоду хищения у И.И.П. денежных средств по ч.1 ст.161 УК РФ, также несостоятельны.
Специфика мошенничества состоит в том, что собственник или иной владелец имущества, будучи введенным в заблуждение, сам передает имущество мошеннику, ошибочно полагая, что для этого имеются законные основания. Внешне добровольная передача имущества означает не просто фактический переход имущества в руки виновного, но и получение им определенных возможностей по использованию этого имущества или распоряжению им. Поскольку деньги были переданы виновному не в пользование, а только для обозрения, после чего были открыто похищены, то есть, изъяты из его пользования явно без законных оснований, у суда не было оснований сомневаться в правильности квалификации предложенной следствием. Судебная коллегия считает, что положенные в основу приговора показания Барзенкова М.В. и потерпевшего И.И.П. свидетельствуют о том, что в отношении потерпевшего был совершен грабёж, то есть открытое хищение чужого имущества.
Несостоятельными являются и доводы жалобы Барзенкова о суровости назначенного ему наказания.
Суд не указал конкретных заболеваний осуждённого, в то же время, как видно из материалов дела, исследовал его состояние здоровья и учёл его в качестве смягчающего наказание обстоятельства.
Суд, признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства и явку с повинной по всем эпизодам обвинения, однако, не мог применить правила п. «и» ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку имелось отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений. При назначении наказания по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.161 УК РФ размер назначенного наказания близок к минимальному пределу, предусмотренному за совершение преступления при рецидиве преступлений, по ч.3 ст.30 – п. «а,в» ч.2 ст.161 УК РФ наказание также было назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного лица, правила назначения наказания как за каждое из совершенных преступлений, так и по совокупности преступлений судом соблюдены. Назначенное Барзенкову М.В. наказание является справедливым.
В то же время, как обоснованно указано в кассационном представлении, приговором Киселёвского городского суда Кемеровской области от 17.02.2003 года Барзенков М.В. был осуждён за совершение преступления средней тяжести, отбыл наказание 16.02.2005 года и осуждён обжалуемым приговором за совершение преступлений в 2010-2011 году. То есть на момент совершения преступлений указанная во вводной части приговора судимость была погашена и не влекла правовых последствий, то есть не могла учитываться при определении вида рецидива и вида исправительного учреждения. При таких обстоятельствах вид исправительного учреждения, назначенный для отбывания наказания в виде лишения свободы, является неверным. Что касается назначенного наказания за каждое из совершенных Барзенковым преступлений, то при любом виде рецидива наказание назначается по одним и тем же правилам, предусмотренным ч.2 ст.68 УК РФ – не менее 1/3 части наиболее тяжкого наказания, предусмотренного санкцией статьи, предусматривающей наказание за совершенное преступление. В связи с этим, несмотря на вносимые в приговор изменения, судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания.
Доводы кассационного представления в той части, что суд не указал вид назначенного наказания по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, то есть фактически не назначил наказание, судебная коллегия находит несостоятельными.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд пришёл к выводу о возможности исправления осуждённого Барзенкова М.В. только при назначении наказания в виде реального лишения свободы. Именно такое наказание и было назначено как по статьям, так и по совокупности преступлений. Отсутствие указания в резолютивной части приговора на назначение наказания по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ именно в виде лишения свободы является технической ошибкой, которая не ставит под сомнение существа принятого судом решения. Санкция ч.3 ст.158 УК РФ не содержит иного основного вида наказания, которое исчислялось бы в годах.
На основании изложенного и руководствуясь ст.378, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 07 октября 2011 года в отношении Барзенков М.В. изменить.
Исключить из вводной части приговора указание суда на судимость Барзенкова М.В. приговором Киселевского городского суда Кемеровской области от 17 февраля 2003 года.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на наличие в действиях Барзенкова М.В. особо опасного рецидива.
Изменить вид исправительного учреждения, назначенный для отбывания наказания в виде лишения свободы Барзенкову М.В., с исправительной колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима.
Этот же приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 07 октября 2011 года в отношении Похабов А.М. оставить без изменения.
Кассационное представление межрайонного прокурора Ковалёва В.В. в отношении Барзенкова М.В. удовлетворить частично.
Кассационную жалобу осуждённого Барзенкова М.В. удовлетворить частично.
Кассационные жалобы адвокатов Рачкиной Е.В. и Бажиной И.Ю. оставить без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Орлова О.В.
Судьи: подпись Кокурина И.Я.
подпись Абзалова Т.В.
<данные изъяты>
<данные изъяты>