Судья Полякова М.А. Дело № 22-7594
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 17 января 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Камадеевой Т.М.
судей Абзаловой Т.В. и Ульянюк В.И.
при секретаре Ценёвой К.В.
рассмотрела в судебном заседании от 17 января 2012 года кассационные жалобы адвокатов Трегубовой Э.Я. и Ростовцева А.К. в защиту осуждённого Бобровского А.Ю. на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 02 сентября 2011 года, которым
Бобровский А.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, несудимый,
осуждён по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Согласно приговору Бобровский А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при проведении оперативного мероприятия «проверочная закупка».
Преступление совершено 28 марта 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Камадеевой Т.М., выступление адвоката Ростовцева А.К., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
В кассационной жалобе адвокат Трегубова Э.Я. в защиту осуждённого Бобровского А.Ю. просит изменить приговор, переквалифицировать действия осуждённого с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ст.73 УК РФ.
По мнению адвоката, суд не устранил противоречия между показаниями свидетелей, в частности, между показаниями Д., Г. и Л. о том, могли ли понятые видеть факт сбыта Бобровским А.Ю. наркотических средств Л., и о том, когда именно оперуполномоченный Б. подошёл к Бобровскому А.Ю., а также между показаниями Л. и Т. о том, каким образом наркотическое средство оказалось у Л.
Кроме того, суд необоснованно не учёл показания Т. о том, что Бобровский А.Ю. приобрел наркотическое средство для собственного употребления в целях снятия болей в спине и что он видел, как Б. вложил в руку Бобровского купюру достоинством 500 рублей, после чего надел на него наручники.
Считает, что исследованными доказательствами подтверждается совершение осуждённым незаконного приобретения и хранения наркотического средства, и его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ.
Полагает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание, поскольку он впервые привлекается к уголовной ответственности, признал вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, раскаялся в содеянном, молод, положительно характеризуется по месту жительства, не имеет компрометирующих материалов согласно характеристике участкового и страдает заболеванием позвоночника.
В кассационной жалобе адвокат Ростовцев А.К. в защиту осуждённого Бобровского А.Ю. просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение.
Указывает, что в нарушение ст.198 УПК РФ Бобровский А.Ю. не был своевременно, до производства судебно-химической экспертизы, ознакомлен с постановлением о её назначении, что лишило его возможности ходатайствовать о внесении в это постановление дополнительных вопросов.
Считает, что заключение экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку получено с нарушением требований УПК РФ.
Оно содержит существенные противоречия, что ставит под сомнение его достоверность и объективность. Во вводной части не указано, какой именно объект представлен на исследование (форма, цвет, размер), а из исследовательской части при описании осмотра объекта неясно, имело ли представленное вещество какой-либо специфический запах. Кроме того, ссылки на иллюстрации №№ 1 и 2 не соответствуют действительности, т.к. заключение не содержит иллюстраций.
В заключении не указаны даты поверки использованных при производстве экспертизы приборов и их заводские номера.
Содержание заключения не соответствует положениям ст.204 УПК РФ, поскольку ход и результаты экспертного исследования и описание применённых методик изложены неполно. В частности, не описан ход исследования методом хроматомасс-спектрометрии, не указано, по какой стандартной методике сравнивали полученные масс-спектры с масс-спектрами библиотек и на основании какого коэффициента подобия посчитали их идентифицированными при совпадении, не приведено сравнительного анализа по научно обоснованной методике исследуемого вещества и масс-спектра содержащегося в нём JWH-210. Неполными являются и выводы по поставленным перед экспертом вопросам, а также их обоснование.
Считает, что акт проверочной закупки является недопустимым доказательством, поскольку в отношении Бобровского А.Ю. была допущена провокация незаконного сбыта наркотических средств. Оснований для проверочной закупки не было. В рапорте оперативного сотрудника отсутствуют достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно, результаты оперативно-розыскной деятельности, из чего следует, по мнению адвоката, что оперативная разработка Бобровского А.Ю. до проведения проверочной закупки не проводилась. До того, как Бобровскому А.Ю. на сотовый телефон позвонил Л. по просьбе сотрудников милиции, у Бобровского А.Ю. вообще отсутствовал какой-либо умысел на продажу «миксов», что подтверждается показаниями свидетеля Т. и самого Бобровского А.Ю. о том, что у него имелись при себе курительные смеси, однако продавать их кому-либо, в т.ч. Л., он не собирался.
Номер телефона, на который Л. звонил Бобровскому А.Ю., не был зарегистрирован на его имя. Сведений о том, что данным номером телефона пользовался именно Бобровский А.Ю., а не другое лицо, суду не представлено.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Куншин В.А. просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, оснований для удовлетворения жалоб не находит.
Вина осуждённого Бобровского А.Ю. в совершенном преступлении доказана исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, в частности, показаниями свидетелей и письменными доказательствами, в т.ч. заключением судебно-химической экспертизы.
Факт покушения осуждённым на незаконный сбыт наркотических средств Л. подтверждается показаниями свидетелей: Л. о том, что 28.03.2011 г. он приобрёл у Бобровского А.Ю. курительный «микс» - 1 фольгированный свёрток с веществом растительного происхождения, зелёного цвета внутри за 500 рублей; Д. и Г. о том, что 28.03.2011 г. они участвовали в качестве понятых в проведении проверочной закупки наркотических средств, в ходе которой видели, как Бобровский А.Ю. что-то передал Л. в обмен на денежную купюру, после чего Л. направился к ним и выдал в их присутствии 1 фольгированный свёрток с веществом растительного происхождения, зелёного цвета внутри, пояснив, что приобрёл его у Бобровского А.Ю. за 500 рублей; Б. о том, что 28.03.2011 г. он задержал Бобровского А.Ю., у которого была обнаружена денежная купюра номиналом 500 рублей, совпавшая с купюрой, переданной Л. для проверочной закупки наркотических средств.
Кроме того, осуждённый подтвердил показания свидетеля Л., данные в ходе их очной ставки, о том, что он (Бобровский) сказал Л. по телефону, что продаст ему курительные «миксы» и чтобы он (Л.) подъезжал к дому № 35 по ул. Клименко, а при встрече Л. передал ему деньги и взял у него пакет с «миксами», после чего ушёл, и пояснил, что Л. указал события верно.
Существенных противоречий между показаниями свидетелей Л., Д. и Г., данными при производстве предварительного расследования и в судебном заседании, в части того, могли ли понятые видеть факт сбыта, не имеется. Свидетель Л. пояснил суду, что затрудняется ответить, видели ли понятые факт сбыта, т.к. находился спиной к дороге, где стоял автомобиль с понятыми. Свидетели Д. и Г. подтвердили, что видели, как Бобровский А.Ю., взяв купюру, что-то передал Л.
Доводы адвоката Трегубовой Э.Я. в этой части были предметом рассмотрения суда первой инстанции и отвергнуты с приведением мотивов принятого решения.
Указанные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы, проанализированы и оценены судом. Суд обоснованно признал их достоверными и допустимыми, поскольку они непротиворечивы, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу по всем существенным обстоятельствам и получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.
Данных, свидетельствующих об оговоре Бобровского А.Ю. со стороны свидетелей, не установлено.
Доводы жалобы адвоката Трегубовой Э.Я. о том, что суд не устранил противоречия между показаниями свидетелей Л. и Т., не состоятельны, т.к. в приговоре суд указал, по каким основаниям принял показания Л. и отверг показания Т.
Показания Бобровского А.Ю. и Т. об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства, опровергаются доказательствами по делу, которые суд признал достоверными, а их ссылки на то, что Бобровский А.Ю. протянул «миксы» Л. только для того, чтобы показать, что Л. без согласия Бобровского А.Ю. забрал у него наркотическое средство и что 500 рублей в руку Бобровского А.Ю. вложил Б., не убедительны и надуманны. Данная судом оценка этим показаниям не вызывает сомнений в её правильности.
Время задержания Бобровского А.Ю. Б. не влияет на законность получения результатов проверочной закупки. Б. как сотрудник полиции вправе был задержать осуждённого в любое время при наличии оснований подозревать его в совершении преступления.
При назначении и производстве судебно-химической экспертизы, заключение которой оспаривается адвокатом Ростовцевым А.К., не было допущено нарушений уголовно-процессуального закона, которые ограничили бы гарантированные стороне защиты права и повлияли бы на достоверность или допустимость заключения эксперта.
Указание адвоката в жалобе о неознакомлении осуждённого с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы опровергается исследованными материалами уголовного дела, из которых следует, что с данным постановлением, вынесенным 17.04.2011 г., Бобровский А.Ю. и его защитник были ознакомлены 18.04.2011 г., при этом ни он, ни его защитник каких-либо заявлений и ходатайств не имели. 02.06.2011 г. Бобровский А.Ю. и его защитник были ознакомлены с самим заключением экспертизы от 06.05.2011 г. и также не имели заявлений и ходатайств.
Форма, цвет и размер объекта исследования указаны в исследовательской части заключения при описании осмотра объекта исследования и фотографиях №№ 1 и 2, приведённых в таблице иллюстраций. Согласно ч.3 ст.204 УПК РФ материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, в т.ч. фотографии, прилагаются к заключению и являются его составной частью.
Кроме того, как следует из исследовательской части, каким-либо специфическим запахом не обладал извлечённый из упаковки фрагмент фольги серебристого цвета, а не само представленное вещество.
Отсутствие в заключении даты поверки использованных при производстве экспертизы приборов и их заводских номеров не могут являться основанием для признания заключения эксперта недопустимым доказательством, поскольку это заключение полностью соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, в т.ч. в части изложения хода и результатов исследования, указания применённых методик.
Суд дал надлежащую оценку заключению, указав, что оно дано компетентным и квалифицированным экспертом, является полным, ясным и обоснованным, выводы его мотивированы, сомнений у суда не вызывают, и потому обоснованно признал это заключение допустимым и достоверным доказательством. Оснований не согласиться с таким выводом суда не имеется.
Проведение проверочной закупки в связи с проверкой рапорта оперуполномоченного Б. не является провокацией, поскольку это оперативно-розыскное мероприятие проведено в строгом соответствии с действующим законодательством, не имело своим следствием совершение преступления, а было направлено на его раскрытие.
Намерение продать наркотические средства было высказано и продемонстрировано Бобровским А.Ю. до проведения проверочной закупки, поскольку во время телефонного разговора на вопрос Л. о том, где можно купить курительный «микс» на 500 рублей, он сообщил Л., что у него есть и что он будет ждать Л. по адресу: ул. Клименко, д. 35, а на встречу с Л. он пришёл с наркотическим средством, которое держал в руке. Это подтверждается показаниями свидетеля Л., а также свидетелей Д., Г. и Б., слышавших разговор по громкой связи.
Сведения об источнике, из которого органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, стало известно о номере телефона Бобровского А.Ю., составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя этого органа, которого в материалах дела нет. Осуждённый не отрицал, что разговаривал с Л. о «миксах» по телефону, который был изъят у него. Основания полагать, что Л. разговаривал с другим лицом, отсутствуют.
Оценив доказательства в совокупности, суд обоснованно пришёл к выводу о виновности Бобровского А.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, правильно квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Оснований для переквалификации его действий на ч.1 ст.228 УК РФ не имеется.
Как следует из приговора, суд в полной мере учёл все имеющие значение для определения вида и размера наказания обстоятельства в соответствии со ст.64 УК РФ и наказание назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Назначенное Бобровскому А.Ю. наказание соответствует тяжести преступления, его личности и является справедливым.
Оснований для применения в отношении Бобровского А.Ю. ст.73 УК РФ суд не нашёл и должным образом мотивировал в приговоре невозможность назначения ему наказания без изоляции от общества. Не усматривается таких оснований и при рассмотрении кассационной жалобы.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 02 сентября 2011 года в отношении Бобровского А.Ю. оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов – без удовлетворения.
Председательствующий Т.М. Камадеева
Судьи: В.И. Ульянюк
Т.В. Абзалова