Судья-Богачев В.В. Дело № 22-809
Судья-докладчик Зиновьев К.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово «15» марта 2012г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего - Зиновьева К.В.
судей: Березутской Н.В., Карасевой Т.Д.
при секретаре Поповой О.А.
рассмотрела в судебном заседании «15» марта 2012г. кассационные жалобы осужденного Д. и его адвоката Вострилкова В.В., кассационное представление прокурора Некрасова Д.А. на приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 24.10.2011г., которым
Д., ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, с применением правил ст.66 ч.3 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Зиновьева К.В., объяснения адвоката Вострилкова В.В. и осужденного Д., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Неудахиной И.С., поддержавшей представление, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Постановлением Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 01 декабря 2011 года Д. возвращена дополнительная кассационная жалоба на приговор этого же суда от 24.10.2011 года.
Приговором суда Д. признан виновным и осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление осужденным совершено 28.05.2010г. в г. Новокузнецке при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационных представлениях прокурор Некрасов Д.А. просит приговор в отношении Д. изменить в связи с несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости.
Свои требования мотивирует тем, что судом не в полном объеме учтена личность осужденного, а именно то, что Д. на учете у невролога и нарколога не состоит. Кроме того, не учтено в качестве смягчающих наказание обстоятельств: наличие у осужденного малолетнего ребенка и отсутствие судимостей.
В кассационной жалобе осужденный Д. считает приговор суда несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, просит приговор суда отменить.
Указывает, суд не учел того, что он впервые привлекается к уголовной ответственности, инвалид 2 группы, имеет постоянное место работы и жительства, положительные характеристики, троих детей на иждивении.
Кроме того, в жалобе оспаривает свою вину, заявляет, что предварительное следствие было проведено с нарушением законодательства, следствием не было представлено вещественных доказательств, суд игнорировал показания свидетелей защиты, свидетель Ш. его оговорила, деньги получил в счет долга, а не от продажи наркотиков, при обыске в его квартире наркотических средств обнаружено не было, понятые являются наркозависимыми лицами, были нарушены его права на защиту, его допрос производился без присутствия адвоката, ему не разъяснены его права в полном объеме.
В кассационных жалобах адвокат осужденного Вострилков В.В. просит приговор суда отменить вследствие его чрезмерной суровости, в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Заявляет, что в ходе предварительного и судебного следствия не установлены обязательные признаки инкриминируемого состава преступления, наличие прямого умысла Д. на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. Обвинение Д. полностью состоит из противоречивых доказательств, собранных как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия. О том, что денежные средства, обнаруженные у Д. при проведении ОРМ, были денежным долгом, подтвердили работники милиции, проводившие ОРМ - П.,М.,С их показания не противоречат и соотносятся с показаниями Д., а также подтверждаются материалами дела. В судебном заседании 08.04.2011 года, Ш. показала, что она оговорила Д., что наркотические средства она приобрела не у него.
Считает, что в ходе предварительного следствия не установлен способ и другие обстоятельства совершения преступления, т.к. остались невыясненными иные обстоятельства, подлежащими доказыванию по уголовному делу: не проведен осмотр автомобиля Д. с применением технико - криминалистических средств, не проводились смывы с рук Д. на предмет обнаружения следов наркотических средств, либо помеченных денежных купюр, не проведен осмотр одежды Д., она не исследовалась на предмет обнаружения на ней следов наркотических средств, не проведена фото-видео фиксация момента подхода Ш. к автомобилю Д., не произведено задержание и досмотр Ш. в момент ее выхода из салона автомобиля Д., т.е. не зафиксирован должным образом документально сбыт наркотических средств, не произведен осмотр местности, подъезда, квартиры Ш. на предмет отсутствия либо нахождения наркотических средств в вышеуказанных местах, при проведения обыска в квартире Д., не были обнаружены предметы или вещи, каким-либо образом свидетельствующие о причастности Д. к сбыту наркотических средств.
Указывает, что не могут быть положены в основу обвинения показания оперативных работников, проводивших в отношении Д. ОРМ и понятых. В процессе доказывания вины Д. были использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные с нарушением ст.7 ФЗ РФ «Об оперативно- розыскной деятельности», поскольку оперативное мероприятие «Проверочная закупка» было проведено при отсутствии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого и совершенного Д. преступления. При проведении очной ставки Ш. - Д. адвоката, представляющего интересы Д., не было, т.е. следствием были нарушены положения ст.ст. 46, 49, 52 УПК РФ.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, приходит к следующему.
Постановление Заводского районного суда г. Новокузнецка от 01.12. 2011 года судебная коллегия находит незаконным и подлежащим отмене по тем основаниям, что поданная осужденным дополнительная жалоба содержит наименование суда в который подана жалоба, данные о лице, подавшем жалобу и его процессуальное положение, а также указано основание для изменения приговора суда.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым постановление суда отменить, проверить и разрешить доводы дополнительной жалобы осужденного в кассационном порядке в данном судебном заседании.
Выводы суда о виновности Д. в содеянном подтверждаются совокупностью доказательств: анализом показаний осужденного, показаниями свидетелей, а также письменными доказательствами, которые исследованы в суде и получили правильную оценку в их совокупности. Все доводы осужденного, его защитника, изложенные в жалобах, судебная коллегия находит несостоятельными. Эти доводы проверены в суде, опровергнуты материалами дела, подробный анализ которых изложен в приговоре.
Вина Д. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, судом подтверждена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств.
В качестве доказательств вины Д., суд обоснованно учел его показания, данные на предварительном следствии в присутствии защитника (т.1 л.д.149), где он подробно показал о реализации своего умысла на незаконный сбыт наркотического средства Ш. и об обстоятельствах совершенного преступления. Пояснял, что понимал о том, что совершает незаконный сбыт наркотиков, но делал это, так как нуждался в деньгах.
Кроме того, вина осужденного подтверждена показаниями свидетелей Ш.,Б.,З.,Д.,Г.,П.,М..Т.,И.,С.,К.
Так, свидетель Ш. в судебном заседании подтвердила, что 28 мая 2010 года при понятых она была досмотрена сотрудниками милиции и ей были вручены деньги в сумме 10 000 рублей. Д. звонил ей на телефон, после чего в автомобиле она отдала ему деньги, а тот отдал ей наркотическое средство. Затем она прошла в квартиру, где выдала наркотики сотруднику милиции, был составлен акт, наркотики были упакованы и опечатаны. Данные показания подтверждены аналогичными показаниями свидетеля, данными на предварительном следствии ( т.1 л.д.161 ). На очной ставке свидетель Ш. подтвердила, что 28 мая 2010 года в ходе проведения проверочной закупки, она передала Д. 10 000 рублей, а тот передал ей сверток и пояснил, что там находится героин, массой 100 грамм. Противоречивым показаниям данного свидетеля в суде в приговоре дана надлежащая оценка.
Свидетели З. и Б. в судебном заседании подтвердили, что участвовали в качестве понятых 28 мая 2010 года в проверочной закупке наркотических средств. В их присутствии была досмотрена Ш., ей вручили деньги для контрольной закупки. З. видела, как девушка вышла из подъезда, села в автомобиль. Затем опять зашла в квартиру и выдала пакет с порошкообразным веществом, который изъяли, упаковали и опечатали.
Свидетели Г. и Д. в суде пояснили, что участвовали в качестве понятых при досмотре Д., у которого были изъяты деньги – 1 купюра достоинством 5000 рублей и 10 купюр по 500 рублей. Свидетель Г. подтвердил, что Д. говорил о том, что эти деньги от продажи наркотиков.
В приговоре также достаточно подробно приведены показания свидетелей П.,М.,Т.,И.,С. которые подтвердили, что у Д. были изъяты денежные средства от продажи наркотиков, которые сверяли с ксерокопиями и которые совпали.
Свидетели З. и А. на предварительном следствии поясняли, что Д. в качестве подозреваемого и Ш. в качестве свидетеля показания давали добровольно.
Не верить показаниям осужденного на предварительном следствии, показаниям свидетелей у суда не было оснований, поскольку показания последовательны, подробны и подтверждены письменными доказательствами: постановлением о проведении проверочной закупки от 28.05.2010г., актом о проведении проверочной закупки, согласно которому 28.05.2010г. в присутствии понятых был произведен личный досмотр Ш., осмотрены 10 000 рублей, в акт записаны их номера, и которые были переданы Ш. протоколом личного досмотра Д., у которого были изъяты 10 000 рублей, фототаблицей, ксерокопией денежных купюр; заключением эксперта № 0980 от 07.07.2010г., согласно которому у Ш. в ходе добровольной выдачи и представленное на исследование порошкообразное вещество, массой 92,7 грамма, является наркотическим средством; приведены также и другие письменные материалы дела.
Судебная коллегия согласна с выводами суда о том, что передача наркотического средства осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой в строгом соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144 –ФЗ ( в редакции ФЗ от 02.12.2005г.) « Об оперативно- розыскной деятельности», и нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Не было нарушено и право Д. на защиту, поскольку как следует из материалов дела, в качестве подозреваемого ( т.1 л.д.149) осужденный допрашивался в присутствии защитника.
Всем показаниям свидетелей защиты: А1, А2, Д., С. а также показаниям самого осужденного судом в приговоре дана надлежащая оценка, о чем достаточно подробно и убедительно изложено в приговоре.
Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Д. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, и его действия правильно квалифицированы по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.
При назначении наказания в отношении Д. суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, а также смягчающие наказание обстоятельства, в том числе инвалидность, о которой указано в жалобе осужденного.
Вместе с тем, как справедливо указано в кассационном представлении, суд при назначении наказания не учел наличие у осужденного малолетнего ребенка, а также то, что Д. ранее не судим.
Судебная коллегия считает необходимым признать указанные обстоятельства смягчающими наказание и снизить в отношении осужденного Д. наказание.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Постановление Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 01.12.2011 года о возвращении Д. дополнительной жалобы отменить.
Приговор Заводского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 24.10.2011г. в отношении Д. изменить.
Снизить назначенное Д. наказание по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ с 10 лет лишения свободы до 9 лет 6 месяцев свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий: подпись К.В. Зиновьев
Судьи: подпись Т.Д. Карасева
подпись Н.В. Березутская
копия верна, судья К.В. Зиновьев