публикация

Судья Воробьева Н.А.

Докладчик Парамонова Т.А. Дело № 22-1229

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 06 марта 2012г.

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Парамоновой Т.А.

судей: Абзаловой Т.В. и Федусовой Е.А.

при секретаре Стяжкиной М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 марта 2012г. кассационную жалобу осуждённого ФИО1, адвоката Ленинг М.А. на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 28 декабря 2011 года, которым

ФИО1, родившийся <данные изъяты>

Осужден

по ст.ст. 30 ч.3 – 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы

по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., объяснение осуждённого ФИО1 (система видеоконференц-связи) и адвоката Ленинг М.А., поддержавших кассационные жалобы, прокурора Ковязину Ю.В., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

ФИО1 приговором суда признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (<данные изъяты> массой 10,345гр.) ДД.ММ.ГГГГ. в ходе ОРМ «проверочная закупка» и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере – <данные изъяты> массой 51,7 грамма ДД.ММ.ГГГГ

Преступления совершены в <адрес> при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Ленинг М.А. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор отменить, считая его незаконным и необоснованным, уголовное дело прекратить.

Указывает на нарушение норм УПК РФ, выразившиеся в том, что суд, излагая в описательно-мотивировочной части приговора показания допрошенных свидетелей, ограничился ссылкой на то, что свидетели ФИО10, ФИО11 и ФИО12 дали показания, аналогичные показаниям ФИО9 и ФИО8 в части места, времени и обстоятельств проведения ОРМ «проверочная закупка», а свидетели ФИО13 ФИО14 ФИО15 дали показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО9 в части остановки и осмотра автомобиля, задержании ФИО1 и ФИО18 таким образом показания 6-ти свидетелей вообще не были изложены в приговоре. Считает, что, анализируя данные этими свидетелями показания, невозможно сделать вывод об их аналогичности с показаниями свидетеля ФИО9 и ФИО8

Ссылается на то, что суд, изложив в приговоре показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 положил в основу их показания, данные на предварительном следствии, без достаточных оснований не приняв их показания в судебном заседании. Необоснованно не приняты судом показания указанных лиц в той части, что оба они показывали о неисправности автомобиля и о том, что задняя правая дверь автомобиля не закрывалась на замок, и эти показания согласуются с показаниями свидетелей защиты ФИО1 и ФИО21, а также подсудимого и подтверждают факт свободного доступа в автомобиль любого лица.

По эпизоду преступления ДД.ММ.ГГГГ защита считает, что необоснованно приняты во внимание показания сотрудника наркоконтроля, ФИО9, о наличии у него оперативной информации о сбыте ФИО1 <данные изъяты> при этом в материалах дела отсутствуют показания иных лиц о том, что ФИО1 сбывал им наркотики, а источник своей осведомленности ФИО9 не указал, что в соответствии со ст. 75 ч. 2 УПК РФ влечет признание доказательства недопустимым.

По событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ защита считает, что показания ФИО9 в той части, что информация о сбыте наркотиков ФИО1 из автомобиля <данные изъяты> стала поступать к нему с марта 2011г. недостоверными, так как опровергаются показаниями свидетелей ФИО19, ФИО21 ФИО1, ФИО18 и подсудимого о том, что автомобиль был приобретен ФИО19 в середине февраля 2011г., а уже 23 февраля он же на ней перевернулся и машина до конца марта 2011г. стояла на ремонте и никто на ней не ездил, так как не было лобового стекла, имелись иные повреждения.

Кроме того, полагает, что суд необоснованно отдал предпочтение показаниям свидетеля ФИО9 поскольку наличие неприязненных отношений с ФИО1 повлияло на объективность показаний свидетеля.

Суд необоснованно оказал в ходатайстве защиты об отмене мер безопасности к свидетелю ФИО8, и невозможность задать вопросы свидетелю, связанные с ее личностью, с отношениями между ней и подсудимым, нарушило право на защиту ФИО1, при чем засекречивание лица не было основано на законе, а именно ст.11 УПК РФ, ст. 16, Федерального закона от 20.08.2004 N 1 19-ФЗ (ред. от 28.12.2010) "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства".

Указывает, что позиция защиты о допущении органами наркоконтроля провокации преступления, использовании недопустимых доказательств, таких как показания свидетелей ФИО9 и ФИО8 остались судом не опровергнуты.

По событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ суд не дал оценку тому факту, что автомобилем помимо ФИО1 пользовался ФИО19 и ФИО18, о том, что автомобиль на момент с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ находился на улице, в который был свободный доступ, наркотики действительно были обнаружены в шапке, принадлежащей детям ФИО1, но по показаниям ФИО1 эта шапка там всегда валялась, в машине, и кроме того, у ФИО1 в семье никогда не было таких газет, в которые были упакованы наркотики; не дана также оценка показаниям свидетеля ФИО21, который вечером ДД.ММ.ГГГГ видел хозяина автомобиля «<данные изъяты>», который открывал сломанную дверь этого автомобиля и зачем - то влезал туда, а не «наклонился», как указал суд в приговоре.

При имеющихся доказательствах полагает, что суд должен был руководствоваться ст.14 УПК РФ и все сомнения в виновности подсудимого истолковать в его пользу.

Оспаривая размер наказания, защита указывает на то, что суд в приговоре не привел мотивов, свидетельствующих о том, что исправление осужденного возможно только в местах лишения свободы.

Полагает, что при назначении наказания, связанного с лишением свободы, суд не учел в качестве смягчающих обстоятельств наличие заболеваний у троих детей, а не у двоих, т.к. младших ребенок, родившийся в семье ФИО1 в 2011г. имеет также серьезное заболевание, полученное в результате родовой травмы, занятие общественно-полезным трудом, и что в настоящее время его семья поставлена в тяжелое материальное положение ввиду того, что жена находится в отпуске по уходу за ребенком, а ФИО1 заключен под стражу и не может обеспечивать содержание своей многодетной семьи, а также суд не мотивировал вывод о невозможности применения ст. 64 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе.

Указывает при этом, что суд сослался на противоречивые показания свидетелей обвинения и заинтересованных лиц: ФИО9, ФИО8, ФИО13 ФИО14 ФИО15 ФИО8 и не дал оценку показаниям свидетелей защиты ФИО21, ФИО19 и ФИО18 которые как на предварительном следствии, так и в судебном заседании давали правдивые показания. Заинтересованность свидетелей связана с тем, что большинство являются сотрудниками ФСКН Юргинского МРО.

Не оспаривает факт приобретения у ФИО8 и употребления наркотических средств.

Считает назначенное наказание чрезмерно суровым, поскольку судом не учтено в полной мере наличие у него троих малолетних детей и престарелой больной матери, просит применить ст.64 УК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе ФИО1 указывает, что не совершал данных преступлений, никогда не продавал наркотики.

По эпизоду хранения наркотических средств поясняет, что коноплю косил в огороде вместе с другой травой и просто не сжег, т.к. заболел.

Полагает, что <данные изъяты> ему в машину подбросили ФИО9 или ФИО19 кроме того, свидетель ФИО21 видел, как ФИО19 приезжал ночью, открывал машину и что-то в неё клал.

Указывает, что суд в приговоре не привел показания 6-ти свидетелей.

В возражении на кассационные жалобы адвоката и осужденного государственный обвинитель Лиман Е.И. считает их доводы несостоятельными и просит оставить жалобы без удовлетворения, а приговор без изменения.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия оснований к отмене либо изменению приговора не усматривает.

Вина ФИО1 установлена судом на основе совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, при их надлежащей оценке.

Судом обоснованно по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ приняты во внимание показания свидетеля (засекреченного) ФИО8 об обстоятельствах приобретения ею в ходе ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств – <данные изъяты> у ФИО1, показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, письменные материалы о проведении ОРМ, признанные доказательствами и проверенные в судебном заседании, а также иные письменные доказательства: заключение химической экспертизы, данные видеозаписи ОРМ и др.

Судебная коллегия считает, что при оценке исследованных в судебном заседании доказательств суд обоснованно признал их полученными с соблюдением требований УПК РФ и в соответствии с ФЗ «об оперативно-розыскной деятельности» при последующем признании результатов ОРД доказательствами по уголовному делу, использовал их как допустимые доказательства. При этом судом в приговоре приведены мотивы, по которым одни доказательства приняты во внимание, а другие - отвергнуты.

Судебная коллегия считает, что на основе совокупности приведенных доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления ДД.ММ.ГГГГ и действия ФИО1 правильно квалифицированы по ст. 30 ч.3-228-1 ч.2 п. «б» УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Доводы кассационных жалоб о нарушении требований УПК РФ при проверке и оценке доказательств нельзя признать обоснованными.

Суд обоснованно указал, что обстоятельства проведения «проверочной закупки» установлены на основе совокупности показаний свидетелей, поскольку из показаний ФИО8 и ФИО9 видно, что ОРМ проведено на основе постановлении, перед проведением ОРМ ФИО8 была с участием незаинтересованных лиц досмотрена, ей вручены деньги, сделана ксерокопия денежной купюры <данные изъяты> рублей, совместно с ФИО9 она проследовала к месту встречи с ФИО1, в машине она получила от ФИО1 наркотические средства в 2-х спичечных коробках в пачке из-под сигарет, передав ему деньги за наркотические средства, затем выдала сотрудникам наркоконтроля полученные наркотические средства в присутствии незаинтересованных лиц, и полученные наркотические средства были опечатаны и упакованы.

Данные показания об изложенных обстоятельствах нашли подтверждение в показаниях свидетелей ФИО10, проводившей личный досмотр ФИО8 перед проведением «проверочной закупки», ФИО11 и ФИО12, принимавших участие в качестве незаинтересованных лиц при проведении ОРМ. Поскольку показания всех указанных лиц не содержат противоречий, касаются одних и тех же обстоятельств, зафиксированных и в письменных материалах о ходе проведения «проверочной закупки, то не приведение полностью в приговоре показаний свидетелей ФИО10 ФИО11 и ФИО12 не свидетельствует о нарушении требований УПК РФ, закон не запрещает изложение и приведение одних доказательств с указанием на то, что они подтверждены показаниями иных лиц.

Доводы жалобы, что анализ показаний данных лиц не позволяет сделать вывод о их идентичности с показаниями ФИО8 и ФИО9, противоречат материалам дела и показаниям свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12, отраженным в протоколе судебного заседания.

Суд обоснованно указал, что доводы ФИО1 о приобретении им у ФИО8 наркотических средств – <данные изъяты>, несостоятельны, поскольку они противоречат не только показаниям ФИО8, но и видеозаписи момента приобретения в машине ФИО1 ФИО8 наркотических средств у ФИО1 и передачи ФИО8 ФИО1 денежных средств в счет оплаты за приобретенные наркотические средства. Отраженные на видеозаписи обстоятельства осужденным не оспаривались.

Судом при отказе в удовлетворении ходатайства защиты об отмене мер безопасности в отношении ФИО8 указано, что не установлено оснований к этому. Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы, что это повлекло нарушение права ФИО1 на защиту, поскольку свидетель ФИО8 была допрошена непосредственно в судебном заседании, стороны имели возможность задать ей необходимые вопросы. Доводы жалобы и пояснения в суде, что ФИО1 фактически встречался с женщиной под иным именем и при просмотре видеозаписи узнал этого человека, не свидетельствует о необходимости отмены мер безопасности. Судом при допросе засекреченного свидетеля были проверены основания для этого, допрос свидетеля под иным именем не отражается на объективности показаний данного свидетеля и не свидетельствует об оговоре данным свидетелем подсудимого.

Оснований считать, что при проведении ОРМ «проверочная закупка» имела место провокация ФИО1 на сбыт наркотических средств, не имеется, тем более, что ФИО1 отрицает данные обстоятельства, а установленные судом обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о добровольном, а не вынужденном, волеизъявлении ФИО1 на сбыт наркотических средств.

ФИО1 признан виновным по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ за действия, направленные на сбыт наркотических средств, поэтому доводы жалобы о необходимости признания недопустимыми доказательствами показаний свидетеля ФИО9 о наличии оперативной информации о сбыте ФИО1 гашиша в связи с неуказанием источника осведомленности об этом, необоснованны. В основу обвинения положены данные ОРМ, полученные в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и признанные доказательствами с учетом требований ст. 89 УПК РФ.

Судебная коллегия согласна с выводом суда об отсутствии оснований для критической оценки показаний свидетеля ФИО9 в связи с доводами подсудимого о наличии неприязненных отношений между ФИО9 и ФИО1, поскольку показания ФИО9 подтверждаются совокупностью иных доказательств, его действия, направленные на выявление и пресечение преступлений, связаны с выполнением служебных обязанностей, оснований считать, что взаимоотношения между ФИО9 и ФИО1 отразились на проведении ОРМ и полученных доказательствах, не имеется, тем более, что ФИО9 отрицалось наличие неприязненных отношений с ФИО1, а ФИО1 указано о наличии неприязненных отношений как предположение.

Таким образом, приведенные доводы жалоб не являются основанием для отмены или изменения приговора в отношении ФИО1 по событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ

По событию преступления от ДД.ММ.ГГГГ вина ФИО1 установлена судом на основе исследованных доказательств: показаний свидетеля ФИО9, что в связи с имеющейся информацией о поездке ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 в <адрес> и наличии при себе или в машине наркотического средства, было принято решение о его задержании и изъятии наркотического средства. При остановке автомобиля и досмотре было предложено выдать наркотические средства, однако ФИО1 и Франчук в присутствии понятых отказались выдать, поэтому в ходе досмотра машины в салоне автомобиля в заднем кармане переднего пассажирского сиденья была обнаружена зимняя меховая шапка, в которой находились газетные свертки с порошкообразным веществом темно-зеленого цвета, похожим на <данные изъяты> ФИО1 первоначально отказывался, что шапка с содержимым принадлежит ему, но потом ответил, что шапка принадлежит ему, но что за вещество в газетных свертках – не знает.

Свидетели ФИО13, ФИО14, ФИО15 в судебном заседании дали аналогичные ФИО9 показания об обстоятельствах осмотра автомобиля, задержания ФИО1 Показаниями свидетеля ФИО17, участвующего в качестве понятого при осмотре автомобиля, подтверждены показания ФИО9 в части обнаружения и изъятия в шапке 2-х свертков с веществом темного цвета, затем же у ФИО1 были взяты смывы с рук, он отрицал, что наркотики принадлежат ему, отказался подписать протокол. Свидетель ФИО18 подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО1 ездил в <адрес> на автомобиле «<данные изъяты> принадлежащем родственнику ФИО1. В ходе досмотра машины была обнаружена меховая шапка с двумя бумажными свертками, с веществом, пахнущем <данные изъяты>, ФИО1 отрицал, что бумажные свертки с веществом принадлежат ему, но признал, что шапка его. Показаниями свидетеля ФИО19 подтверждено, что его автомашина <данные изъяты> находилась во дворе ФИО1, он мог ею пользоваться, но у ФИО1 не было прав, поэтому машиной мог и управлял ФИО18 О задержании ФИО1 о узнал к вечеру ДД.ММ.ГГГГ

Анализируя данные доказательства в совокупности с письменными: заключением химической экспертизы о том, что изъятое в машине порошкообразное вещество является наркотическим средством <данные изъяты> массой 51,7 гр., что на поверхности ватного диска со смывами с рук ФИО1 имеются следовые количества наркотического средства <данные изъяты>, протоколом досмотра транспортного средства, личного досмотра ФИО1 и изъятия смывов с ладоней и пальцев рук ФИО1 и др., суд пришел к обоснованному выводу, что со стороны ФИО1 имеет место незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и его действия правильно квалифицированы по ст. 228 ч.2 УК РФ.

Судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационных жалоб о наличии оснований к отмене приговора.

Отсутствие в приговоре полного изложения показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15 об обстоятельствах остановки и осмотра автомобиля «<данные изъяты> задержания ФИО1 не свидетельствует о существенном нарушении норм УПК РФ, влекущем отмену приговора.

Суд обоснованно счел возможным принять во внимание показания свидетелей ФИО18 и ФИО19 на следствии о том, что ФИО1 употребляет <данные изъяты>, поскольку не установлено объективно причин изменения ими показаний в суде, поэтому суд обоснованно расценил позицию свидетелей как желание помочь ФИО1 избежать ответственности.

Судом в приговоре приведены показания свидетеля ФИО21, однако его показания, что в ночь на ДД.ММ.ГГГГ он видел ФИО19 у машины «<данные изъяты> у дома ФИО1, тот открыл заднюю дверцу и наклонился, после чего закрыл дверь и ушел, не нашли объективного подтверждения, поскольку ФИО19 не подтвердил, что в ночь на ДД.ММ.ГГГГ был у дома ФИО1 и хранил в машине наркотические средства, он показал, что живет в <адрес> и на <адрес> бывает в выходные дни, в день когда узнал, что ФИО1 задержали, был на работе.

Из показаний ФИО19 следует, что автомобиль «<данные изъяты> был у него с февраля 2011г. по сентябрь 2011г., в марте-апреле 2011г. машина была в рабочем состоянии, но она ремонтировалась, поэтому доводы жалобы, что ФИО9 не мог располагать информацией о сбыте ФИО1 наркотических средств, передвигаясь на машине «<данные изъяты> т.к. на машине не ездили после аварии, несостоятельны. Суд на основе анализа доказательств пришел к обоснованному выводу, что фактически машина была в распоряжении ФИО1 и обнаруженная шапка со свертком с наркотическим веществом, принадлежит ФИО1, поэтому с его стороны имеет место незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Из приговора видно, что суд, назначая ФИО1 наказание в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ, принимал во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судом учтено, что по месту жительства и работы ФИО1 с.В. характеризуется посредственно, смягчающими наказание обстоятельствами судом признано наличие у него троих малолетних детей, двое из которых имеют заболевание, а также состояние здоровья его, матери и жены.

Таким образом, вопреки доводам кассационных жалоб, суд принял во внимание все имеющиеся обстоятельства в отношении ФИО1, влияющие на размер назначаемого наказания.

Санкции статей УК РФ, по которым осужден ФИО1, предусматривают наказание только в виде лишения свободы. Судом в приговоре приведены мотивы, по которым суд не усмотрел оснований для применения ст. 73 УК РФ и счел необходимым назначить наказание в виде лишения свободы реально. Принимая во внимание данные о личности ФИО1 и наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд указал, что отсутствуют основания для применения ст. 64 УК РФ.

Судебная коллегия согласна с данными выводами, поскольку по делу отсутствуют обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности совершенных преступлений, а имеющиеся - обоснованно расценены судом как влияющие на определение размера наказания в пределах санкций статей УК РФ.

Несостоятельны доводы жалоб, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства.

В соответствии со ст. 61 ч.1 п. «г» УК РФ судом учтено наличие у ФИО1 троих малолетних детей и состояние здоровья детей (двоих), его, матери и жены. Из представленных суду документов (л.д.174-175 т.2) в отношении ребенка ФИО1 ДД.ММ.ГГГГг.р. видно, что ребенок находился в больнице по ДД.ММ.ГГГГ, проведено лечение, при выписке даны рекомендации, после этого периода до вынесения приговора иных документов, свидетельствующих о наличии серьезного заболевания у ребенка не было представлено суду. Трудовая деятельность ФИО1 судом была учтено, в частности, его характеристика с места работы. Семейное положение ФИО1 судом было учтено при назначении наказания. однако данные обстоятельства не исключают возможность назначения наказание реально в виде лишения свободы по размеру в пределах санкций статей УК РФ, по которым осужден ФИО1

По размеру назначенное ФИО1 наказание судебная коллегия находит соразмерным содеянному, данным о личности и справедливым, оснований для дальнейшего снижения его судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, оснований для его отмены либо изменения не имеется, доводы кассационных жалоб судебной коллегией отклоняются

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 373, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 28 декабря 2011 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого и адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий: подпись Т.А.Парамонова

Судьи: подписи Е.А.Федусова

Т.В.Абзалова

Копия верна:

Судья: Т.А.Парамонова