Судья Федосенко В.А. Дело № 22- 535
Судья докладчик Быкова Н.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 14 февраля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Быковой Н.В.
судей: Корневой Л.И., Шабановой А.Н.
при секретаре Фертиковой Е.В.
с участием прокурора Лебедевой Т.А.
адвокатов: Дубинской Э.Я. и Борисовой Н.Г.
рассмотрела в судебном заседании 14 февраля 2012 года кассационное представление государственного обвинителя Полозова П.А., кассационную жалобу адвоката Арламова П.Б. в защиту интересов осуждённой Т.Н. на приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 08 августа 2011 года.
Заслушав доклад судьи Быковой Н.В., выступление адвоката Дубинской Э.Я. в защиту интересов осуждённой Т.Н., поддержавшей доводы кассационной жалобы адвоката Арламова П.Б., адвоката Борисовой Н.Г. в защиту интересов осужденного Н.А., выслушав мнение прокурора Лебедевой Т.А., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 08 августа 2011 года
Н.А., <данные изъяты>
01.02.2011г. Кузнецким районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.232 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года,
осуждён по п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 – п.п. «а,б» ч.2 228.1 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительного колонии строгого режима, исчисляя срок наказания с 08.08.2011 года.
Т.Н., <данные изъяты>
осуждена по п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30 ч.3 – п.п. «а,б» ч.2 228.1 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г.) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительного колонии общего режима, исчисляя срок наказания с 08.08.2011 года.
Н.А. и Т.Н. признаны виновными в совершении 13.01.2011 года незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а также в совершении 02.02.2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
Преступления совершены в г. Новокузнецке Кемеровской области при обстоятельствах, указанных в описательной части приговора.
В кассационном представлении государственный обвинитель Полозов П.А. просит отменить приговор суда в отношении Н.А. и Т.Н. в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона.
Суд, в нарушение ст. 304 УПК РФ, излагая данные о личности подсудимого, не указал, что Н.А. осуждён 01.02.2011 года Кузнецким районным судом г. Новокузнецка по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, хотя данное обстоятельство имеет существенное значение для уголовного дела.
Кроме того, в нарушение ст. 307 УПК РФ суд в мотивировочной части приговора, квалифицируя действия Н.А. и Т.Н. по преступлениям, предусмотренным п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ст.ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч.2 п.п. «а, б» УК РФ, не мотивировал вывод о том, что Н.А. и Т.Н. заранее договорились о совместном совершении преступлений, направленных именно на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
Суд не дал анализ доказательствам, на которых основал выводы о виновности Н.А. и Т.Н. в сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
Также судом не дана оценка доводам стороны защиты о том, что Н.А. не сбывал наркотические средства, а лишь оказывал помощь в приобретении наркотических средств.
Кроме того, в связи с тем, что в судебном заседании подсудимый Н.А. и подсудимая Т.Н. отказались давать показания, по ходатайству государственного обвинителя показания Н.А. и Т.Н. были оглашены в судебном заседании, что подтверждается протоколом судебного заседания, однако данные показания не были приведены в приговоре в качестве доказательств виновности Н.А. и Т.Н.
Суд в нарушение п. 3 ч. 1 ст. 380 УПК РФ не привёл доводов, по которым приял в качестве доказательств виновности Н.А. и Т.Н. показания свидетелей Ю.Н., А.А., А.С., данные в ходе судебного следствия, и отверг их показания, данные в ходе предварительного следствия. Хотя в ходе судебного заседании данные свидетели поменяли показания и стали отрицать факт сбыта им Н.А. наркотических средств. В судебном заседании в связи с существенными противоречиями в показаниях по ходатайству государственного обвинителя оглашались показания свидетелей Ю.Н., А.А., А.С., данные на предварительном следствии, что подтверждается протоколом судебного заседания (л.д. 273, л.д. 301-303), однако в приговоре эти показания не приведены и им не дана надлежащая оценка.
Кроме того, учитывая то, что Н.А., будучи осуждённым 01.02.2011 года Кузнецким районным судом г. Новокузнецка по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, вновь совершил преступление 02.02.2011 года, то есть до вступления приговора в законную силу, неправильно применил уголовный закон: правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, тогда как следовало применить правила ст. 70 УК РФ.
Кроме того, учитывая, что Т.Н. впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет на иждивении двоих малолетних детей, которых воспитывает без отца, беременна, что подтверждается справками (л.д. 170, л.д.384), суд не обсудил вопрос о применении отсрочки реального отбытия наказания в соответствии со ст. 82 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Арламов П.Б. в защиту интересов осуждённой Т.Н. находит приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
Указывает, что действия Т.Н. следует квалифицировать по ч.1 ст.228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств по преступлению от 13.01.2011 года и по ст.ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 УК РФ как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере по преступлению от 02.02.2011 года.
Суд указал в приговоре, что у Т.Н. и Н.А. была предварительная договоренность о совместном сбыте наркотического средства, что не соответствует действительности, так как у Т.Н. была договоренность с Н.А. на то, что наркотическое средство, героин, она будет сбывать только Н.А., о распределении ролей не могло быть и речи. Т.Н. не знала, с какой целью Н.А. приобретает наркотическое средство: для личного потребления или является посредником между покупателями наркотического средства - Люстиной, Рудневой, Морозовым, Рихтер, Михайловым, Хлескиной и другими. Бонусы в виде бесплатного чека она давала Н.А. для того, чтобы заинтересовать его, чтобы он не покупал наркотическое средство героин в других местах, а не в виде оплаты за совместный сбыт наркотического средства, как это указано в приговоре.
Все свидетели говорят, о том, что они знали, что Н.А. сам не торгует героином, что они приобретали героин через Н.А. и за эту услугу давали Н.А. чеки с героином или совместно употребляли купленные по их просьбе и за их деньги наркотическое средство, героин.
Таким образом, предварительная договоренность об оказании Н.А. помощи в приобретении наркотического средства была у Н.А. не со сбытчиком Т.Н., а с приобретателями, в частности с Люстиной, которая данное обстоятельство подтвердила в судебном заседании. Умыслом Н.А. охватывалось оказание покупателю помощи в приобретении героина, а сбыт героина.
Полагает, что назначенное судом наказание Т.Н. является чрезмерно суровым, поскольку Т.Н. на момент совершения преступления не была судима, впервые привлекалась к уголовной ответственности, положительно характеризуется, имеет на иждивении двоих малолетних детей, младшая из девочек находится на грудном вскармливании.
Также суд не учёл, что в ходе судебных заседаний Т.Н. дважды становилось плохо, каждый раз для оказания медицинской помощи её увозила бригада «скорой помощи». Беременность у Т.Н. протекает крайне тяжело и ещё не родившийся ребёнок болен почечной недостаточностью, а мать - пиелонефритом, что подтверждается медицинскими документами.
Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В силу п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.
Согласно п.3 ч.1 ст.380 УПК РФ приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.
В соответствии с требованиями п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ описательно – мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
По мнению судебной коллегии, приговор в отношении Т.Н. и Н.А. не соответствует указанным выше требованиям уголовно – процессуального закона, в связи с чем в силу ч.2 ст.297 УПК РФ не может быть признан законным, обоснованным и справедливым.
Признав Т.Н. и Н.А. виновными в совершении 13 января 2011 года незаконного сбыта наркотических средств и 02 февраля 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, суд указал в приговоре, что Т.Н. и Н.А. летом 2010 года договорились, распределив роли, о совместном сбыте наркотических средств, однако доказательств, подтверждающих вывод о наличии предварительного сговора, суд в приговоре не привёл, на что обоснованно указано в кассационном представлении государственным обвинителем Полозовым П.А. и в кассационной жалобе адвокатом Арламовым П.Б.
Из протокола судебного заседании усматривается, что в судебном заседании Т.Н. и Н.А. отказались давать показания, воспользовавшись предусмотренным ст.51 Конституции РФ правом, в связи с чем по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон в судебном заседании были оглашены показания, данные подсудимыми в ходе предварительного расследования (т.2 л.д. 377 – 378, т.1 л.д. 103-105, т.2 л.д. 24-26, 125 -126, 148 -149), которые сторона обвинения в обвинительном заключении привела в качестве доказательств, подтверждающих обвинение Т.Н. и Н.А. в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору, и на которые ссылалась в судебном заседании как на доказательства виновности подсудимых в совершении инкриминируемых им деяний.
Исследованные в судебном заседании показания, данные Т.Н. и Н.А. на предварительном следствии, суд не привёл в приговоре, не дал им оценку.
Кроме того, в судебном заседании в качестве доказательств виновности подсудимых были оглашены по ходатайству государственного обвинителя показания, данные в ходе предварительного расследования свидетелями: А.С., Ю.Н., А.А. (т.2 л.д. 273, т.1 л.д. 65, т.2 л.д. 301, т.1 л.л. 63-64, т.2 л.д. 302, т.1 л.д. 193-194), в связи с наличием существенных противоречий с показаниями, данными указанными свидетелями в судебном заседании.
Суд в приговоре (стр.п. 7) привёл только показания, данные указанными свидетелями в судебном заседании, в которых свидетели отрицают сбыт Н.А. наркотических средств, при этом суд не привёл в приговоре мотивов, по которым не принял показания указанных свидетелей, данные на предварительном следствии о приобретении свидетелями наркотических средств у Н.А.
Исследованные в судебном заседании показания, данные в ходе предварительного расследования Т.Н., Н.А., А.С., Ю.Н., А.А., по мнению судебной коллегии, имеют существенное значение для правильного разрешения вопроса о виновности либо невиновности подсудимых в совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору.
Без надлежащей оценки указанных показаний судом первой инстанции в совокупности с другими, установленными по делу доказательствами, судебная коллегия лишена возможности проверить обоснованность доводов стороны защиты, изложенных в кассационной жалобе, о том, что Н.А. не сбывал наркотические средства совместно с Т.Н., а действовал в интересах лиц, приобретающих наркотические средства.
Кроме того, при назначении наказания Н.А. суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены условного осуждения в отношении Н.А. по приговору Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 01.02.2011 года и самостоятельном исполнении указанного приговора, мотивировал вывод тем, что Н.А. признан виновным в совершении преступлений до вынесения приговора 01.02.2011 года.
Однако данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. Н.А. предъявлено обвинение и он признан виновным настоящим приговором в совершении преступления 02.02.2011 года, т.е. после постановления приговора Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 01.02.2011 года. В связи с чем доводы кассационного представления о неправильном применении судом закона, положений ч.5 ст.69 УК РФ, и наличии оснований для применения ст.70 УК РФ при назначении наказания Н.А. заслуживают внимания.
Кроме того, суд, квалифицировав действия осуждённых по п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.3 ст.30 – п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года № 26, не привёл в приговоре мотивов в обоснование вывода о необходимости квалификации действий осуждённых по указанным законам в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года № 26.
При таких обстоятельствах по изложенным выше основаниям приговор суда в отношении Т.Н. и Н.А. подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела в тот же суд на новое судебное разбирательство, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения, дать надлежащую оценку всем установленным по делу доказательствам, тщательно проверить изложенные в кассационной жалобе доводы, в случае признания подсудимых виновными назначить справедливое наказание в соответствии с требованиями закона.
Отменяя обвинительный приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия обсудила вопрос о мере пресечения, избранной в отношении подсудимых в виде заключения под стражу одновременно с приговором и потому основанию, что наказание каждому из них назначено в виде лишения свободы.
Поскольку обвинительный приговор судебной коллегией отменён и каких – либо иных оснований для дальнейшего содержания под стражей Т.Н. и Н.А. не имеется, то мера пресечения им подлежит изменению на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 08 августа 2011 года в отношении Т.Н. и Н.А. отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства иным судьёй.
Кассационное представление государственного обвинителя Полозова П.А. удовлетворить полностью, кассационную жалобу адвоката Арламова П.Б. удовлетворить частично.
Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Т.Н. и Н.А. изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, из-под стражи Т.Н. и Н.А. освободить немедленно.
Председательствующий Н.В. Быкова
Судьи: Л.И. Корнева
А.Н. Шабанова