Судья: Зиновьева К.В.
Дело № 22-2306
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кемерово 03 мая 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в
составе:
председательствующего: Кокуриной И.Я.,
судей: Федусовой Е.А., Корневой Л.И.
при секретаре: Ценевой К.В.
рассмотрела в судебном заседании 03 мая 2012 года кассационные жалобы адвоката Невестенко Т.Н. в защиту интересов осуждённого Кель А.А., осуждённого Кель А.А., потерпевшего К. кассационные представления государственного обвинителя Помогаевой Т.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 27.02.2012 года, которым
Кель А.А., <данные изъяты>, ранее судимый:
16.04.2001 года Орджоникидзевким районным судом г.Новокузнецка по ст. 161 ч. 2 п.п. «а, б, г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
27.11.2001 года Орджоникидзевским районным судом г.Новокузнецка (с учётом постановления от 09.04.2007 года) по ст. 111 ч. 4 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 16.04.2001 года) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 14.10.2008 года условно-досрочно на 4 месяца 10 дней;
11.06.2009 года Орджоникидзевским районным судом г.Новокузнецка по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобождённый условно досрочно 05.07.2010 года на 9 месяцев 24 дня;
05.04.2011 года Орджоникидзевским районным судом г.Новокузнецка по ст.161 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, постановлением от 12.01.2012 года испытательный срок продлён на 1 месяц;
13.05.2011 года Орджоникидзевским районным судом г.Новокузнецка по ст.161 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, постановлением от 12.01.2012 года испытательный срок продлён на 1 месяц;
осуждён по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ст. 74 ч.4 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 05.04.2011 года и от 13.05.2011 года, в соответствие со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично в виде 2 месяцев лишения свободы присоединено не отбытое наказание по приговору от 05.04.2011 года и в виде 1 года 5 месяцев лишения свободы присоединено не отбытое наказание по приговору от 13.05.2011 года, и окончательно к 3 годам 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 27.02.2012 года.
Дело рассмотрено в особом порядке.
Заслушав доклад судьи Корневой Л.И., мнение прокурора Неудахиной И.С., полагавшей приговор изменить, адвоката Ревякиной Н.И., осуждённого Кель А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия
Установила:
Кель А.А. осуждён за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ часов в доме по <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе адвокат Невестенко Т.Н. в защиту интересов осуждённого Кель А.А. полагает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, так как с учётом совокупности смягчающих обстоятельств: состояние здоровья, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, удовлетворительных характеристик с места жительства, молодого возраста, мнения потерпевшего, который просил не наказывать Кель А.А., возмещения причиненного ущерба, а также с учётом тяжести совершенного преступления, изменений внесенных ФЗ №420-ФЗ от 07.12.2011 года, суд мог назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ.
В кассационной жалобе осуждённый Кель А.А. полагает приговор незаконным, чрезмерно суровым и подлежащим изменению, так как суд при назначении наказания не учёл смягчающие обстоятельства: явку с повинной, малолетнего ребенка, тяжесть совершенного преступления, мнение потерпевшего.
Просит привести приговор в соответствие с ФЗ от 07.12.2011 года, изменить категорию преступления, в соответствии со ст. 15 УК РФ.
Также просит зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей по приговорам от 05.04.2011 года и от 13.05.2011 года.
В кассационной жалобе потерпевшей К. полагает приговор чрезмерно суровым и подлежащим отмене, так как суд не разъяснил ни подсудимому, ни потерпевшему, что означает особый порядок судебного решения, суд формально указывает, что подсудимый осознает последствия данного порядка.
В ходе предварительного следствия он обращался с требованием забрать заявление о краже, так как отказывается от предъявленного обвинения, однако данное заявление ему не отдали, суд также отказался принять заявление об отказе в обвинении Кель А.А.
В суде он пояснил, что не имеет претензий к Кель А.А., так как он вернул похищенное, компенсировал моральный вред, устроился на работу, на его иждивении находится жена и сын, суд в приговоре данные обстоятельства также не отразил.
Также суд не отразил в приговоре, что Кель А.А., и он, как потерпевший, согласны на примирение сторон, и просили данное производство по делу прекратить.
Считает, что подсудимый встал на путь исправления, применение в отношении Кель А.А. наказания в виде лишения свободы существенно затронет интересы его семьи, родителей, потерпевшего.
Суд не учёл, что содержание семьи Кель А.А., в случае его изоляции, будет производится за счет средств его родителей.
Также суд не учёл мнение государственного обвинителя, просившего назначить подсудимому условную меру наказания.
Суд не привёл оснований, исключающих возможность прекращения производства по делу.
В кассационном представлении государственный обвинитель Помогаева Т.А. просит приговор от 27.02.2011 года в отношении Кель А.А. изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости.
При назначении наказания Кель А.А. суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства то, что дело рассмотрено в особом порядке, вместе с тем руководствовался при назначении наказания ч.5 ст.62 УК РФ. Вывод суда о том, что Кель А.А. характеризуется удовлетворительно, не соответствует фактическим обстоятельствам, из мест лишения свободы Кель А.А. характеризуется положительно, положительно характеризуется Кель А.А. и по месту жительства.
Кроме того, суд не учёл в качестве смягчающих обстоятельств то, что от преступления не наступило тяжких последствий, Кель А.А. занимается воспитанием ребёнка, участвует в его материальном обеспечении.
Учитывая изложенное, считает, что суд недостаточно мотивировал выводы об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ в отношении осужденного Кель А.А., указал, что мнение потерпевшего не является достаточным основанием для применения к Кель А.А. условного осуждения, недостаточно учёл признание вины, в связи с которым преступление было раскрыто.
В нарушение требований ч.3 ст. 60 УК РФ суд необоснованно учёл при назначении наказания Кель А.А. не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но и характер и степень общественной опасности совершённых ранее преступлений, судимости по которым не погашены.
Просит учесть, что потерпевшим является отец осуждённого, они совместно проживают, ущерб возмещён, примирились, осуждённый положительно характеризуется по месту жительства и по месту отбывания наказания, принял меры к трудоустройству на <данные изъяты>, занимается воспитанием ребёнка, потерпевший просил не лишать Кель А.А. свободы.
Кроме того, установлено, что Кель А.А. в ходе предварительного следствия в период с 23.11.2010 года по 05.04.2011 года (приговор Орджоникидзевского районного суда г. Новокузнецка от 05.04.2011 года) содержался под стражей.
Суд, частично присоединив наказание, назначенное по приговору от 05.04.2011 года к наказанию, назначенному по последнему приговору, в нарушение действующего законодательства, не зачёл в окончательный срок наказания по совокупности приговоров время нахождения Кель А.А. под стражей в период с 23.11.2010 года по 05.04.2011года.
В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Помогаева Т.А. просит с учётом технической ошибки считать правильным в кассационном представлении от 11.03.2012 года «прошу приговор Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 27.02.2012 года в отношении Кель А.А. изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости, применить ст. 73 УК РФ».
Также указывает, что в качестве смягчающего наказания Кель А.А. обстоятельства, в соответствии со ст. 61 ч.1 п. «г» УК РФ следует учесть наличие малолетнего ребенка – Ш., ДД.ММ.ГГГГ года рождения.
В возражениях на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Помогаева Т.А. просит приговор от 27.02.2012 года по доводам кассационной жалобы оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона (ст.382 п.1 УПК РФ, ст. 381 ч.1 УПК РФ).
Адвокат Н., осуждённый Кель А.А., потерпевший К. а также государственный обвинитель Помогаева Т.А. не оспаривают в своих жалобах и представлении доказанность вины и квалификацию действий Кель А.А.
Назначая Кель А.А. наказание, суд согласно ст.60 УК РФ в полной мере учёл, как характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, так и данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства: состояние здоровья, полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, то, что характеризуется удовлетворительно, со слов имеет гражданскую жену и ребенка, отцом которого он не зарегистрирован, молодой возраст, то, что ущерб потерпевшему возмещен путём возврата похищенного, потерпевший просил не лишать подсудимого свободы, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, отягчающее обстоятельство- рецидив преступлений, то есть те обстоятельства, на которые указано в кассационной жалобе осуждённого Кель А.А., потерпевшего К., кассационном представлении, а доводы жалоб и представления в этой части несостоятельны.
Приговор свидетельствует о том, что наличие гражданской жены и ребенка было учтено судом в качестве смягчающих обстоятельств, в судебном заседании Кель А.А. также подтвердил наличие только одного малолетнего ребенка, а доводы кассационных представлений в этой части также несостоятельны.
В материалах дела отсутствует протокол явки с повинной, а доводы жалобы осуждённого в этой части также несостоятельны.
Потерпевший К. указывает в жалобе, что он просил освободить Кель А.А. от уголовной ответственности в связи с примирением сторон.
При этом из протоколов судебного заседания следует, что потерпевший К.. в суде по данному поводу ничего не пояснял, не просил суд освободить подсудимого Кель А.А. от уголовной ответственности в связи с примирением сторон, более того, согласно ст. 76 УК РФ лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред, однако Кель А.А. ранее неоднократно судим, а потому доводы жалобы в этой части также несостоятельны.
Согласно ст. 17 ч.1 УПК РФ судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, поэтому доводы жалобы потерпевшего о том, что суд не учёл мнение государственного обвинителя, просившего назначить подсудимому наказание условно, не обоснованны.
Из жалобы потерпевшего видно, что суд не разъяснил ни подсудимому, ни потерпевшему, что означает особый порядок судебного решения, суд формально указывает, что подсудимый осознает последствия данного порядка.
При этом из протокола ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела (л.д. 72) следует, что Кель А.А. просил рассмотреть его дело в особом порядке, при разъяснении обвиняемому права ходатайствовать об особом порядке принятия судебного решения (л.д.74) Кель А.А. также пояснил, что данное положение ему разъяснено и понятно, он желает рассмотрения дела в особом порядке.
Более того, в судебном заседании (л.д. 108) подсудимый Кель А.А. также подтвердил, что он осознаёт последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства, потерпевший К. не возражал против применения особого порядка судебного разбирательства, а потому доводы кассационной жалобы потерпевшего в этой части несостоятельны.
В своей жалобе потерпевший К. указывает, что он обращался с требованием забрать заявление о краже, так как отказывается от предъявленного обвинения, однако данное заявление ему не отдали, суд также отказался принять заявление об отказе в обвинении Кель А.А.
Однако согласно ст. 20 УПК РФ, ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ, относится к преступлению, уголовное преследование по которому осуществляется в публичном порядке, в данном случае невозможен отказ потерпевшего от заявления о совершенном преступлении, а доводы жалобы потерпевшего в этой части также несостоятельны.
Потерпевший К.. считает, что подсудимый встал на путь исправления, суд не учёл, что содержание семьи Кель А.А., в случае его изоляции, будет производится за счет средств его родителей, однако данные доводы не влияют на законность и обоснованность принятого судом решения.
Также из приговора видно, что судом при назначении наказания была учтена личность подсудимого Кель А.А., а из протокола судебного заседания следует, что судом исследовались положительные характеристики Кель А.А. из мест отбывания наказания (л.д.67,68,106), таким образом, судом учтены положительные характеристики Кель А.А., а потому доводы кассационного представления в этой части необоснованны.
Что касается положительной характеристики с места жительства, на что указывается в кассационном представлении, то таковая отсутствовала в материалах уголовного дела на момент постановления приговора, а положительная характеристика с места жительства, не заверенная должным образом, появилась вместе с жалобой адвоката, а доводы представления в этой части также несостоятельны.
Государственный обвинитель указывает, что, суд не учёл в качестве смягчающих обстоятельств то, что от преступления не наступило тяжких последствий, дело рассмотрено в особом порядке.
Однако согласно ст. 61 ч.2 УК РФ право, а не обязанность суда учитывать в качестве смягчающего обстоятельства, обстоятельства, не предусмотренные ст. 61 ч.1 УК РФ.
Более того, тот факт, что суд руководствовался при назначении наказания правилами ч.5 ст.62 УК РФ, не влечет обязанность суда признавать в качестве смягчающего наказания то обстоятельство, что дело рассмотрено в особом порядке, как считает государственный обвинитель в представлении, а доводы представления в этой части также несостоятельны.
Суд пришел к правильному выводу о том, что не имеется оснований для сохранения Кель А.А. условного осуждения по приговорам от 05.04.2011 года и от 13.05.2011 года, а также для применения положений ст. 73 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенного в период испытательных сроков по двум приговорам суда преступления, кроме того Кель А.А. допускал нарушения условий условного осуждения, из - за чего испытательный срок ему продлевался по обоим приговорам суда, то есть исправительное воздействие условного осуждения оказалось недостаточным.
С данными выводами суда согласна и судебная коллегия, а доводы представления и жалоб являются несостоятельными
Судом обоснованно не найдено оснований для применения ст. 64 УК РФ, не находит их и судебная коллегия, а доводы жалоб в этой части также несостоятельны.
Доводы кассационного представления о том, что потерпевшим является отец осуждённого, они совместно проживают, А. принял меры к трудоустройству на <данные изъяты>, занимается воспитанием ребёнка, не влияют на законность и обоснованность принятого судом решения.
Осуждённый Кель А.А. просит привести приговор в соответствие с ФЗ от 07.12.2011 года, однако из приговора видно, что он постановлен 03.05.2012 года, то есть после изменений, внесенных указанным законом.
При этом описательно-мотивировочная часть приговора свидетельствует, о том, что суд с учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности обоснованно не нашёл оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.
С данным выводом согласна и судебная коллегия, тем более, что согласно ст.15 ч.6 УК РФ наличие отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений, исключает возможность изменения категории преступления.
Осуждённый Кель А.А. в своей жалобе просит зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей по приговору от 13.05.2011 года, однако из материалов дела следует, что по данному приговору Кель А.А. под стражей не содержался.
Вместе с тем, как верно указано в кассационном представлении суд при назначении наказания Кель А.А. в нарушение требований ст. 60 ч.3 УК РФ, учёл при назначении наказания степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, судимости по которым не погашены, чем нарушил требования действующего законодательства.
Учитывая вышеизложенное, данное указание суда подлежит исключению из приговора.
При этом, про наказание Кель А.А. по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы, справедливо, соответствует содеянному Кель А.А., его личности, и, по мнению судебной коллегии, не является чрезмерно суровым, не требует снижения, несмотря на исключение из приговора указания о том, что суд при назначении наказания учитывает степень общественной опасности ранее совершенных преступлений.
Более того, как верно указано в кассационном представлении и кассационной жалобе осуждённого, Кель А.А. по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 05.04.2011 года содержался под стражей с 23.11.2010 года по 05.04.2011 года, а потому, этот период необходимо зачесть ему в срок отбывания наказания.
Учитывая вышеизложенное, и, руководствуясь ст.ст. 378, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 27.02.2012 года в отношении Кель А.А. изменить,
исключить из приговора указание о том, что суд при назначении наказания учитывает степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, судимости по которым не погашены;
зачесть в срок отбытия наказания срок отбытого наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 05.04.2011 года с 23.11.2010 года по 05.04.2011 года.
в остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Помогаевой Т.А., кассационную жалобу осуждённого Кель А.А. удовлетворить частично, кассационные жалобы адвоката Невестенко Т.Н., потерпевшего К. оставить без удовлетворения.
Председательствующий Кокурина И.Я.
Судьи Федусова Е.А.
Корнева Л.И.