Докладчик Шабанова А.Н. Дело № 22-3155
Судья: Литвиненко И.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 07 июня 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Шабановой А.Н.
судей: Зиновьева К.В., Лось В.Ц.
секретаря Шипицына А.В.,
рассмотрела в судебном заседании от 07 июня 2012 г. кассационное представление государственного обвинителя Малкина Д.А. на приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 09 апреля 2012 года, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, женат, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, работавший ООО «<данные изъяты>, проживающий <адрес>, <адрес>, ранее судимый:
25.03.2010 года Куйбышевским районным судом г. Новокузнецка по ст. ст. 158 ч. 2 п. «в», 158 ч.1, 69 ч.2 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, освободился от 07.02.2011 года УДО на 7 месяцев 14 дней;
23.03.2012 года мировым судьёй судебного участка № 1 г. Мыски по ст. 139 ч.1 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы в доход государства- 5% ежемесячно,
Осужден: по ст. 159 ч.2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
По ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 (два) года лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Куйбышевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 25 марта 2010 года и окончательно к отбытию назначено 2 (два) года 6 месяцев лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Шабановой А.Н., мнение прокурора Сыроватко А.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
Установила:
Приговором ФИО1 признан виновным: в мошенничестве, то есть в хищении путём обмана имущества ФИО7- сотовый телефон, стоимостью 4.990 рублей с причинением значительного ущерба потерпевшему и в тайном хищении имущества ФИО7 на сумму 5.540 рублей с причинением значительного ущерба потерпевшему, совершённые им от ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.
Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено судом без проведения судебного разбирательства, в особом порядке и действия осужденного квалифицированы по ст. ст. 159 ч.2, 158 ч.2 п. «в» УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Малкина Д.А. указывает, что суд при назначении ФИО1 наказания по ст. 159 ч.2 УК РФ неправильно применил уголовный закон, а именно не учёл смягчающее обстоятельство по делу, предусмотренное ст. 61 ч.1 п. «к» УК РФ- возмещение потерпевшему причинённого ущерба, путём возврата похищенного, что, на взгляд кассатора, повлекло назначение осужденному несправедливого наказания, в силу его чрезмерной суровости. Кроме того, указывает, что суд в нарушение требований ст. 307 УПК РФ в описательно- мотивировочной части приговора, при назначении наказания ФИО1 по совокупности приговоров не обсудил и не привёл мотивы решения вопроса об отмене или сохранении условно- досрочного освобождения по предыдущему приговору, а также необходимость отмены такого освобождения. Считает приговор суда незаконным ввиду нарушения судом уголовно- процессуального и уголовного закона и просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит их обоснованными, а приговор суда подлежащим отмене в соответствии со ст. 382 ч. 1, 2 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, то есть ввиду нарушения судом требований Общей и особенной части Уголовного кодекса РФ.
Безусловным основанием для отмены приговора в части осуждения ФИО1. судебная коллегия считает нарушение судом норм материального закона при разрешении вопроса о необходимости применения в отношении осужденного правил ст. 79 ч.7 п. «в» УК РФ, при назначении ФИО1 наказания по совокупности приговоров.
Так, суд оставил без должного внимания, что соответствующим уголовным законом предусмотрена отмена судом условно- досрочного освобождения и соответственно назначение наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 УК РФ, в случае совершения осужденным в течение оставшейся не отбытой части наказания тяжкого или особо тяжкого преступления, что не соответствует представленным доказательствам.
Из материалов уголовного дела, в том числе и из приговора видно, что все преступления, в совершении которых ФИО1 признан судом виновным, являются преступлениями средней тяжести, ранее по приговору суда от 25 марта 2010 года он был судим за преступления, относящиеся к категории небольшой и средней тяжести. С учётом указанных обстоятельств, при назначении ФИО1 наказания по настоящему приговору с применением правил ст. ст. 79 ч.7 п. «в», 70 УК РФ, с учётом внесённых ФЗ N 26-ФЗ от 07.03.2011 года изменений в указанную статью, суду следовало руководствоваться не п. «в», а п. «б» ч.7 ст. 79 ч.7 УК РФ, согласно которой в случае совершения осужденным в течение оставшейся не отбытой части наказания преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.
При этом ст. 79 ч.7 п. «в» УК РФ также предусматривает, что суд при решении вопроса о необходимости сохранения условно- досрочного освобождения или назначения осужденному наказания по правилам ст. 70 УК РФ, в случае совершения данным лицом преступлений указанной в этом законе категории, суд должен свой вывод мотивировать. Однако судом в приговоре приведена только совокупность смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, указано на отягчающее наказание обстоятельство, выводов относительно необходимости и достаточности оснований для отмены или сохранения условно- досрочного освобождения, как это предусмотрено законом, в приговоре не содержится.
Судебная коллегия лишена возможности в силу ст.360 УПК РФ устранить указанное нарушение закона, поэтому приговор в части осуждения ФИО1 подлежит отмене в соответствии со ст. 382 УПК РФ, а дело направлению на новое рассмотрение в суд.
При новом судебном рассмотрении, суду следует устранить указанные нарушения закона, обсудить доводы кассационного представления относительно чрезмерной суровости назначенного ФИО1 наказания, необходимости учёта в качестве смягчающего обстоятельства- возмещение причинённого потерпевшему ущербу по преступлению, предусмотренного ст. 159 ч.2 УК РФ, а также обратить внимание на наличие у осужденного на иждивении не несовершеннолетних детей, а малолетних, то есть смягчающего обстоятельства, предусмотренного ст. 61 ч.1 п. г» УК РФ, после чего принять соответствующее решение.
Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1, в связи с отменой приговора суда, учитывая данные о личности осужденного конкретные обстоятельства, что ФИО1 нарушил избранную ранее в отношении него меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, был объявлен судом в розыск от 12 января 2012 года (л.д.150-151), судебная коллегия находит необходимым меру пресечения ФИО1 оставить прежней- заключение под стражу в пределах 6 месяцев, с учётом его задержания от 20 марта 2012 года (л.д.154).
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить.
Приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 09 апреля 2012 года в отношении ФИО1 отменить.
Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей.
Меру пресечения ФИО1- заключение под стражу, оставить прежней.
Председательствующий А.Н. Шабанова
Судьи: К.В. Зиновьев
В.Ц. Лось
Справка: Сизо №