Судья Ильина Н.Н. Дело № 22 – 3409
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 19 июня 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Понапраснова Н.А.
судей – Зориной С.А., Иванищевой В.М.
при секретаре Двойцевой И.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Фомина С.В., адвокатов Киселевой И.А., Воронина Ю.А. в интересах осужденного Фомина С.В., кассационное представление прокурора г. Киселевска Жарикова А.Д. на приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 3 апреля 2012 года, которым
Фомин СВ, <данные изъяты>
осуждён по ч.1 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 25.06.2010 года с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
по ч.1 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 15.07.2010 года с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УКМ РФ по преступлению от 20.07.2010 года с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчисляется с 3.04.2012 года.
Заслушав доклад судьи Зориной С.А., осужденного Фомина С.В., адвокатов Киселеву И.А. и Воронина Ю.А., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Кемеровской областной прокуратуры Суховеевой Н.С., полагавшей необходимым судебное решение изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Фомин С.В. осуждён за незаконный сбыт наркотического средства Н 25.06.2010 года, 15.07.2010 года Ш и за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
В кассационной жалобе осужденный Фомин С.В. считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что суд необоснованно не согласился с доводами защиты о квалификации всех эпизодов единым преступлением. Считает, что суд необоснованно отказал в проведении почерковедческой экспертизы, поскольку ему известно со слов Б) о том, что он не участвовал при опознании по состоянию здоровья, вместо него был другой человек. Указывает на разногласия в показаниях свидетеля К относительно изъятых денежных купюр. Полагает, что суд незаконно вторично допросил данного свидетеля, который к моменту второго допроса согласовал свои показания с государственным обвинителем. Свидетель Н в судебном заседании показал, что наркотическое средство покупал у другого лица. Суд не учел, что свидетель К и Ш родственники. Суд ссылается на отрез фольги из которого он высыпал в рот порошок препарата БАД, который продается в аптеке и этот препарат не исследован. Т ему неизвестен и он лжет о том, что по просьбе были приобретены Сим-карты. Его сим-картами он не пользовался и откуда в машине оказались два телефона не знает. Признательные показания он дал по просьбе следователя, которые обещал не брать под стражу, он согласился, поскольку у него на иждивении имеется несовершеннолетняя дочь, сын и внучка. Судом признано недопустимым доказательством постановление от 6.07.2010 года. Все производные данные, вытекающие из данного доказательства, должны быть также признаны недопустимыми и исключены из перечня доказательств (постановление от 26.07.2010 года о приобщении вещественных доказательств). В жалобе указывает на нарушения УПК при передаче дела следователям. Считает, что следователь Б не принимала дело к производству, которое ей было передано, следовательно, следственные действия производились ненадлежащим лицом. Н показал, что 15.09.2010 года его не допрашивали, подписи в протоколе допроса не его. Считает, что такого события, как осмотр предметов 20.07.2010 года (т.1 л.д. 54-55) не было, поскольку такого события, как изъятие у Ш наркотиков 28.06.2010 года не было, поскольку события не наступили еще по времени кроме того, не могли осмотреть документ, который поступил следователю 5.08.2010 года. Постановление о соединении уголовных дел начала печатать заместитель начальника, а закончила руководитель следственного органа. Полагает, что обвинение должен был поддерживать прокурор города или заместитель
В кассационной жалобе адвокат Воронин Ю.Н. просит приговор отменить с вынесением оправдательного приговора.
В кассационной жалобе адвокат Киселева И.А. в интересах осужденного Фомина С.В. просит приговор отменить. В жалобе указывает, что мера наказания, избранная судом в отношении подсудимого является чрезмерно суровой и необоснованной. Суд не учёл все смягчающие обстоятельства, касающиеся дела и личности виновного, поэтому пришёл к ошибочному выводу о невозможности применения к назначенному наказанию ст.73 УК РФ и назначить наказание условно. А именно: нахождение на иждивении несовершеннолетних детей, наличие дочери и внучки, которые проживают с ним и находятся на его иждивении, его дочь обучается в колледже на платной основе. Гражданская жена находится в отпуске по уходу за ребенком. Фомин впервые привлекается к уголовной ответственности, вину признал, раскаялся, изобличил наркоторговца. Эпизоды обвинения имели место в 2010 году, с тех пор Фомин С.Н. не нарушил условия подписки о невыезде, доказал своё исправление и перевоспитание, не совершил новых преступлений. Суд не согласился с тем, что вменённые Фомину СВ. действия необходимо квалифицировать, как единое и длящееся преступление, поскольку охватывались единым умыслом на сбыт наркотического вещества. Не опровергнута версия подсудимого о том, что им был найден пакет с наркотическим веществом, впоследствии у него возник умысел на реализацию найденных наркотиков. Но сбыть единовременно весь объём наркотических средств было невозможно, в связи с чем Фомин сбыл наркотик указанным в обвинении лицам, намерен был сбыть всё, что нашёл. Суд не принял и иную версию подсудимого о том, что имел место отказ от совершения преступления в тот момент, когда его задержали и обыскали сотрудники милиции. Фомин СВ. пояснил в суде, что после сбыта наркотиков Б он решил выбросить наркотики, чтобы сбыт не затянул его. Он поехал в сторону заброшенных погребов по ул. Краснобродской, в машине с ним был Л., но его задержали сотрудники и обыскали. Понятые С, В, сам Б, сотрудник наркоконтроля К пояснили, что Б для контрольной закупки наркотика у Фомина СВ. были переданы 6 денежных купюр достоинством по 100 рублей, на сумму 600 рублей. Все эти доказательства противоречат материалам ОРД, в соответствии с которыми для приобретения наркотических средств у Фомина были отксерокопированы и помечены 5 денежных купюр достоинством по 100 рублей и 2 денежные купюры по 50 руб., итого 7 денежных купюр, всего на сумму 600 рублей. Обращает внимание суда на то, что в установочной части приговора суд излагает показания указанных свидетелей иначе, чем они звучали в суде и на следствии. Суд в нарушение всех норм УПК РФ удовлетворял ходатайство гос.обвинителя и дополнительно допрашивал свидетелей по тем же самым обстоятельствам. При повторном допросе данные лица, а именно, К, В дали иные показания. Суд, по мнению адвоката, переложил на себя полномочия гос.обвинителя, выбирая из всех доказательств лишь те, которые подтверждают виновность Фомина С.В., а доказательства в пользу подсудимого остались судом проигнорированы. Нарушен принцип состязательности процесса. 3ащитой было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательствами протокола осмотра предметов (документов) от 06.07.2010г. (т.1 л.д.18-19) и постановления от 26.07.2010г. о признании вещественными доказательствами (т.1 л.д.22). Судом данное ходатайство было удовлетворено в части. Все производные данные, вытекающие из данного доказательства, должны быть также признаны недопустимыми и исключены из перечня доказательств. Суд отказал защите в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы в отношении подписей Б в актах от 20.07.10г. и в протоколе допроса и опознании, поскольку, по мнению защиты, подписи выполнены разными лицами. Считает, что тем самым нарушены права подсудимого и его защитников, которые имеют право на версию, на проверку данной версии, имеют право подвергать критике доказательства и проверять их достоверность.
В возражении на кассационные жалобы осужденного и защитников государственный обвинитель Гринимаер О.А. просит жалобы оставить без удовлетворения.
В кассационном представлении прокурор города Жариков А.Д. просит приговор в отношении Фомина С.В. изменить ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что приговором суда Фомин СВ. признан виновным в совершении ряда преступлений, в том числе и за преступление по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ относящееся к категории особо тяжких. При указанных обстоятельствах отбывание наказания Фомину С. В. должно быть назначено в исправительной колонии строгого режима. Кроме того, по эпизоду от 20 июля 2012г. Фомин СВ. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина весом 2, 917 гр. путем продажи героина массой 0,168гр. Б, действовавшему в рамках ОРМ «проверочная закупка». Оставшаяся часть наркотического вещества в крупном размере- героин массой 1,313гр. и массой 0,597гр. изъята при личном досмотре Фомина С. В. и 0,839гр. при досмотре его автомобиля. Суд, правильно установив обстоятельства совершения Фоминым С. В. преступления, при этом неверно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. После проведенной закупки автомобиль подсудимого был задержан и у Фомина изъято как при личном досмотре, так и при осмотре его автомобиля оставшаяся часть наркотического вещества приготовленного к сбыту. При обстоятельствах, изложенных выше действия подсудимого Фомина С.В. по эпизоду от 20 июля 2012г. следует квалифицировать как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
Поверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по основаниям, указанным в ст. 380 УПК РФ.
Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Признавая Фомина С.В. виновным в сбытах наркотических средств и покушении на сбыл наркотических средств суд положил в основу обвинительного приговора показания Фомина С.В., данные в судебном заседании согласно которых он вину признал полностью в сбыте наркотических средств при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, пояснив о приобретении наркотических средств, сбыте Ш и задержании. Суд также указал, что не оспаривает сбыт наркотиков Б и Н. Более подробные пояснения не дал в судебном заседании. Далее были изложены показания, данные на предварительном следствии.
Однако, показания Фомина С.В. изложены не правильно, в судебном заседании он пояснил, что он факт сбыта наркотического средства Н и Б отрицает. Указывает, что данных лиц не знает, наркотики им не продавал. В данной части показаниям не дано оценки.
Между показаниями Фомина С.В. в судебном заседании и на предварительном следствии усматриваются существенные противоречия, суд не устранил эти противоречия и не мотивировал свои выводы, почему он принял во внимание одни показания и отверг показания другие.
Указанные нарушения закона является существенным, поскольку могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, а поэтому влекут за собой отмену приговора в полном объеме.
Доводы кассационных жалоб о том, что действия Фомина С.В. являются одним преступлением требуют проверки.
Так, Фомин С.В., будучи допрошенным на предварительном следствии пояснял, что нашел наркотики, по мере обращения к нему «покупателей», продавал часть найденного наркотического средства.
В судебном заседании пояснил, что решил продать найденные наркотики, т.к. не хватало денег.
При этом суд не оценил утверждения осуждённого о сбыте наркотиков из одного источника, не оценил, согласно показаниям, моменты возникновения умысла на сбыт.
Судебная коллегия лишена возможности оценить эти и другие, указанные в жалобах и кассационном представлении, обстоятельства в силу необходимости отмены приговора, они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.
При новом судебном рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения закона, постановить приговор в строгом соответствии с требованиями уголовного закона и уголовно - процессуального закона.
Поскольку мера пресечения Фомину С.В. была изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу в связи с постановлением приговора, а приговор отменен; каких-либо иных оснований для дальнейшего содержания Фомина С.В. под стражей по данному делу не имеется, мера пресечения ему подлежит изменению на подписку о невыезде.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 3 апреля 2012 года в отношении Фомина СВ отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иному судье.
Меру пресечения Фомину С.В. содержание под стражей изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, из-под стражи Фомина С.В. освободить немедленно.
Кассационные жалобы удовлетворить частично.
Председательствующий: Н.А.Понапраснов
Судьи: В.М.Иванищева
С.А.Зорина.