Судья: Ефимцев О.В.
Дело № 22-4241
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кемерово 31 июля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе
председательствующего: Камадеевой Т.М.
судей: Орловой О.В., Нецветаевой О.Г.
при секретаре Копаневой М.А.
рассмотрела в судебном заседании 31 июля 2012 года кассационную жалобу адвоката Егорова П.А., кассационное представление государственного обвинителя Глушкова Г.Н. на приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 27 апреля 2012 года, которым
Филипова И.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения,
уроженец <адрес>, ранее не судимый,
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ) к штрафу в размере 2 000 000 рублей (два миллиона рублей) с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в органах внутренних дел, сроком на 3 года.
Мера пресечения до вступления приговора в силу оставлена прежней – подписка о невыезде и надлежащем поведении.
Заслушав доклад судьи Орловой О.В., выслушав адвоката Егорова П.А., поддержавшего доводы жалобы, выслушав прокурора Ковязину Ю.Н., поддержавшую доводы кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Филиппов И.А. признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ получения должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, когда в силу должностного положения виновный мог способствовать таким действиям.
Установленные судом обстоятельства описаны в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Егоров П.А. просит приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить за отсутствием события преступления, считает его незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Адвокат полагает, что даже при условии доказанности вины Филиппова И.А. в совершении инкриминируемого деяния, мера наказания была назначена ему с нарушением положений УК РФ. При назначении наказания Филиппову суду следовало учитывать положения ч.2 ст.46 УК РФ в редакции, действовавшей на момент совершения преступления, то есть 18 февраля 2011 года, в соответствии с которой наказание, назначенное Филиппову, не должно было превышать штраф в размере до 500 000 рублей. Кроме того, адвокат указывает, что ч.1 ст.290 УК РФ в редакции, действовавшей 18 февраля 2011 года, при назначении наказания в виде штрафа не предусматривала возможность назначения дополнительного наказания, назначенного Филиппову И.А.
Егоров П.А. полагает, что в материалах дела отсутствует совокупность доказательств, бесспорно свидетельствующих о виновности Филиппова в совершении инкриминируемого деяния.
Из показаний свидетелей Н.Д.Н., Ч.И.В., Ч.А.В. следует, что денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, предназначенные для передачи Филиппову И.А., были обработаны специальным средством. При проведении осмотра в кабинете Филиппова И.А. следов указанного средства на руках Филиппова обнаружено не было. По мнению адвоката, указанному обстоятельству в приговоре не дана оценка.
Судом в качестве доказательства вины Филиппова была использована запись разговора двух лиц. По мнению суда, ими являлись Филиппов и Л.С.Н.. В то же время, экспертиза записи не проводилась, что свидетельствует о невозможности идентификации голосов разговаривавших.
В качестве доказательств вины Филиппова И.А. в приговоре суд ссылался на документы, составленные в ходе оперативно-технических и оперативно-розыскных мероприятий. Егоров полагает, что документы и предметы, являющиеся носителями информации, полученные в ходе проведения оперативного эксперимента, не могут быть использованы в качестве доказательств по делу.
Адвокат Егоров, полагает, что инкриминированное Филиппову деяние, предусмотренное ч.1 ст.290 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести, поэтому указывает, что проведение оперативного эксперимента, прослушивание телефонных переговоров, являлось незаконным. Следовательно, результаты проведенных мероприятий не могли быть использованы в качестве доказательств по делу и являются недопустимыми. Защитник полагает, что в качестве доказательств по делу также не могли быть использованы заключения судебно-криминалистической экспертизы звукозаписи и судебно-лингвистической экспертизы, так как объектом исследования являлись диски, полученные в результате незаконно произведенных оперативно-розыскных мероприятий.
Кроме того, адвокат указывает, что обозначение дисков, предоставленных в распоряжение следствия по результатам оперативно-розыскных мероприятий и дисков, переданных для проведения судебно-криминалистической экспертизы, не совпадает, что делает невозможным установление их идентичности и влечет недопустимость использования заключения судебно-лингвистической экспертизы в качестве доказательства по делу.
По мнению адвоката, выводы, изложенные в судебно-лингвистической экспертизе, противоречат результатам исследования содержания записей дисков, выполненного специалистом ГОУ ВПО «Сибирский государственный индустриальный университет» А.Л.П., имеющей специальные знания в области лингвистики. Адвокат полагает, что для устранения противоречий суду следовало назначить повторную экспертизу по делу.
По мнению адвоката, по указанным выше основаниям в качестве источника доказательств по делу не могли быть использованы протоколы осмотра предметов от 08.07.2011 года, от 11.07.2011 года, осмотра и прослушивания фонограмм от 14.07.2011 года и 19.07.2011 года. В качестве вещественных доказательств не могли быть использованы видео и звукозаписи, содержащиеся на дисках, признанных вещественными доказательствами постановлением от 21.07.2011 года.
Адвокат полагает, что сотрудники СБ УСБ ГУ МВД России по Кемеровской области начали проведение оперативно-розыскного мероприятия до утверждения постановления о его проведении и.о. начальника ГУВД по Кемеровской области Кутылкиным В.А.
Кроме того, по мнению защитника, в отношении Филиппова И.А. была допущена провокация взятки. Провокация взятки имела место со стороны Л.С.Н. и являлась способом избежать запрета со стороны ОТН ГИБДД г.Новокузнецка на эксплуатацию технически неисправных транспортных средств, принадлежавших ООО «<данные изъяты>», а также преследовала цель добиться прохождения технического осмотра технически неисправных транспортных средств.
Адвокат указывает, что, хотя Филиппов И.А. осужден за получение взятки в размере <данные изъяты> рублей, обвинение в получение Филипповым <данные изъяты> рублей не доказано поскольку указанная сумма ни у самого Филиппова, ни у иных лиц не изымалась. Егоров полагает, что в отношении Филиппова была совершена попытка передачи ему денежных средств без его согласия.
Защитник полагает, что в материалах уголовного дела отсутствуют неоспоримые доказательства того, что Филиппов И.А. предпринимал какие-либо конкретные действия для получения в качестве взятки денежных средств от М.Д.Ю. По мнению Егорова П.А. пояснения свидетелей К.В.В., Л.С.Н. не подтверждают выполнение Филипповым И.А. каких-либо конкретных действий, направленных на получение взятки. При оценке показаний указанных лиц, а также свидетеля К.А.Н. суду следовало учитывать заинтересованность указанных лиц в прохождении транспортными средствами, принадлежащими ООО «<данные изъяты>.
Таким образом, адвокат Егоров П.А. полагает, что вынесенные судом приговор не соответствует требованиям ст.302 УПК РФ и подлежит отмене.
В кассационном представлении прокурор Глушкова Г.Н. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, считает приговор незаконным и необоснованным в связи в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.
По мнению прокурора, в нарушение ст.10 УК РФ суд назначил наказание, руководствуясь ст.46 УК РФ в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года №97-ФЗ, то есть применил закон, ухудшающий положение осужденного, а должен был руководствоваться законом, действовавшим в момент совершения преступления, то есть 18 февраля 2011 года. Указанное нарушение повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.
Кроме того, прокурор указывает, что судом не была дана должная оценка доводам, приведенным Филипповым в свою защиту. Так, суд опровергнул доводы защиты об отсутствии на руках Филиппова специального вещества, которым были обработаны денежные средства, переданные Ливадным, а также о различии в маркировочных обозначениях на дисках, использованных при проведении судебно-лингвистической экспертизы.
В мотивировочной части приговора суд указывает на такое доказательство виновности Филиппова, как детализация телефонных переговоров абонентского номера, принадлежащего Филиппову, и делает предположительный вывод о возможном оказании Филипповым влияния на государственного инспектора Новосёлова, осуществлявшего 18 февраля 2011 года технический осмотр автобусов, принадлежащих ООО «<данные изъяты>». Такой предположительный вывод суда, по мнению прокурора, является недопустимым.
Прокурор полагает, что при таких обстоятельствах приговор суда нельзя признать законным и обоснованным.
В возражениях на кассационную жалобу прокурор Глушкова Г.Н. указывает, что считает изложенные в указанной жалобе доводы несостоятельными, просит отказать в её удовлетворении.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона на основании п.2,3 ч.1 ст.379, ч.1 ст.381, ст.382 УПК РФ.
Вина Филиппова И.А. в совершении получения должностным лицом через посредника взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям подтверждается совокупностью доказательств, положенных в основу приговора. Эти доказательства проверены судом, являются относимыми, допустимыми и достаточными для решения вопроса о виновности и квалификации действий осуждённого, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Доводы защитника о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий не могли быть использованы в качестве доказательств, а также для получения иных доказательств, проверялись в хоре судебного заседания по делу и обоснованно признаны судом несостоятельными.
У суда не было оснований сомневаться в том, что разрешение на проведение ОРМ было получено до его проведения, поскольку утверждение защитников является ничем не подтверждённым предположением. Как видно из материалов дела, сотрудниками УСБ ГУВД, получившими устное заявление от М.Д.Ю. 17.02.2011 года, в тот же день были опрошены М.Д.Ю. и Л.С.Н. и получено согласие на участие последнего в оперативно-розыскном мероприятии (т.1 л.д.14,15,16). Эти же обстоятельства подтвердил при допросе оперуполномоченный по особо важным делам СБ ГУ МВД России по Кемеровской области Н.Д.Н.
Изменения, внесённые в Уголовный кодекс РФ, изменили категорию преступления, в совершении которого обвинялся Филиппов, но не могли повлиять на законность действий оперативных сотрудников на момент проведения мероприятия. Изменение категории преступления не является обстоятельством, влекущим за собой недопустимость доказательств, полученных в соответствии с действовавшим на момент проведения расследования уголовным и уголовно-процессуальным законом.
Вина Филиппова И.А. в совершении преступления подтверждается показаниями свидетеля М.Д.Ю., который пояснил, что 17.02.2011 года Л.С.Н. передал ему требование начальника отделения технического надзора ГИБДД г.Новокузнецка Филиппова И.А. о передаче денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей за прохождение технического осмотра автобусами предприятия. В вечернее время 17.02.2011 года он обратился в УСБ ГУВД по Кемеровской области с заявлением о привлечении Филиппова к уголовной ответственности. Ливадный был опрошен и дал согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии, которое было запланировано на 18.02.2011 года, взятка должна была передаваться двумя частями.
18.02.2011 года ни один автобус технический осмотр не прошел, были изъяты номерные знаки и запрещена дальнейшая эксплуатация. После уплаты первой части взятки, около 14 часов, на два автобуса были возвращены номерные знаки.
Эти же обстоятельства подтверждает свидетель Л.С.Н., который пояснил, что знаком с М.Д.Ю. и Филипповым. Является председателем Новокузнецкого отделения «Российского союза ветеранов Афганистана» По инициативе союза ветеранов был создан маршрут №, который обслуживается ООО «Кузнецкое транспортное предприятие».
17.02.2011 года ему позвонил Филиппов И.А. и пояснил, что за прохождение технического осмотра автобусами ООО «<данные изъяты>» необходимо заплатить <данные изъяты> рублей. М.Д.Ю. обратился с заявлением о привлечении Филиппова к ответственности, он дал своё согласие на участие в оперативном мероприятии.
Деньги передавались дважды, купюры ксерокопировались, номера купюр переписывались, на Л.С.Н. была одета куртка с видеоаппаратурой и диктофоном. Деньги передавались около 14 и около 15 часов. Обе суммы Филиппов брал в руки и прикрывал на столе документами.
Как видно из показаний свидетелей Ч.А.В. и Ч.И.В., они были понятыми при проведении оперативного мероприятия. Купюры на сумму <данные изъяты> рублей были отксерокопированы, переписаны номера, на них фломастером было нанесено слово «Взятка», которое читалось при ультрафиолетовом освещении.
Показаниями свидетелей Л.В.А. и К.А.Н. подтверждается, что в их присутствии ксерокопировались, осматривались и переписывались номера купюр на сумму <данные изъяты> рублей, переданные Л.С.Н. для проведения оперативно-розыскного мероприятия.
Свидетель К.В.В. показал, что работает инженером по безопасности дорожного движения в ООО «<данные изъяты>». 17.02.2011 года его вызывали к Филиппову, но Филиппов ему объяснил, что уже решил вопрос с руководством предприятия. Вместе с М.Д.Ю. приехал к Л.С.Н., от которого узнал, что Филиппов за прохождение осмотра требует взятку. 18.02.2011 года в период с 09 до 13 часов ни один из 11 автобусов не прошел техосмотр, после 14 часов 4 оставшихся автобуса в течение часа осмотр прошли.
Свидетель А.А.Б., старший госинспектор отделения технадзора подтвердил, что звонил К.В.В., приглашая приехать к Филиппову И.А. по указанию Филиппова.
Свидетель Н.М.А., государственный инспектор отдела технического надзора ОГИБДД УВД по г.Новокузнецку показал, что 18.02.2011 года лично проводил технический осмотр автобусов ООО <данные изъяты>». Ни один из автобусов технический осмотр не прошёл. Не помнит, звонил ли в этот день его непосредственный руководитель Филиппов И.А.
Свидетель А.В.А. подтвердил, что 18.02.2011 года перед ним без очереди в кабинет Филиппова И.А. зашел на непродолжительное время гражданин, после чего, в его присутствии, в кабинет Филиппова ворвались несколько человек, которые представились сотрудниками полиции.
Приводя показания свидетелей в приговоре, суд обоснованно указал, что они согласуются между собой и подтверждают обстоятельства, описанные в приговоре. Кроме того, суд привёл письменные и вещественные доказательства, которые не противоречат показаниям свидетелей и ставят под сомнение достоверность показаний Филиппова, который не признаёт своей вины в совершении преступления.
Показания свидетелей оценивались судом в совокупности с иными доказательствами, идентичность видео и звукозаписи проверялась судом и соответствует установленным обстоятельствам. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получили статус доказательств по уголовному делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Исследовались фонограммы разговора Л.С.Н. и Филипова И.А. как при передаче <данные изъяты> рублей, так и при передаче <данные изъяты> рублей.
Полученные Филипповым <данные изъяты> рублей при проведении обыска после второй части ОРМ уже отсутствовали в кабинете, что свидетельствует о распоряжении ими Филлиповым без сообщения в правоохранительные органы о факте дачи взятки.
Отсутствие свечения на руках Филиппова И.А. после его задержания не ставит под сомнение того обстоятельства, что на его рабочем столе были обнаружены купюры, номера которых совпали по номерам купюр, врученных Л.С.Н. в процессе проведения ОРМ при передаче <данные изъяты> рублей. На купюрах высвечивалась также надпись «взятка», нанесённая в присутствии понятых.
Указание суда о том, что в силу занимаемого служебного положения Филиппов мог оказать влияние на своих подчиненных, в том числе на проводившего техосмотр Н.М.А. нельзя расценивать как предположение суда, ставящие под сомнение вывод о виновности Филиппова. Получение взятки считается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки, если она передавалась по частям, независимо от того, выполнило ли это лицо обусловленное действие или нет, собиралось оно выполнить это действие или нет.
Имеющиеся противоречия между выводами судебно-лингвистической экспертизы и заключением специалиста, проведенного по инициативе защиты, о толковании содержания разговоров между Л.С.Н. и Филипповым, вопреки доводам защиты, не ставят под сомнение фактических обстоятельств передачи денежных средств, установленных судом на основе совокупности исследованных доказательств, поскольку дело рассмотрено в рамках предъявленного обвинения, а обвинение в вымогательстве взятки Филиппову не предъявлялось.
Таким образом, доводы кассационного представления прокурора и защитника о необходимости отмены приговора несостоятельны.
Давая юридическую оценку содеянному, суд правильно квалифицировал действия Филиппова по ч.1 ст.290 УК РФ как оконченное преступление. Провокации взятки не было допущено, после проведения первой части оперативно-розыскного мероприятия Филиппов, как было достоверно установлено, продолжил настаивать на получении ранее оговоренной суммы.
В то же время, квалифицируя действия, совершенные Филипповым И.А., по ч.1 ст.290 УК РФ в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ, при назначении наказания суд должен был учитывать то обстоятельство, что при смягчении максимального предела наиболее строгого вида наказания по указанной статье, одновременно были усилены альтернативные виды наказания, а также изменены и добавлены дополнительные наказания. При таких обстоятельствах, при назначении более мягкого наказания, чем лишение свободы, суд должен был учитывать прежнюю редакцию статьи и назначать наказание в виде исправительных работ в пределах, установленных законом на момент совершения преступления. На момент совершения преступления 18.02.2011 года в действовавшей редакции от 08.12.2003 года ч.1 ст.290 УК РФ предусматривала наказание в виде штрафа в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года. Как видно из текста приговора, суд не назначал наказание кратное заработной плате осуждённого, поэтому не мог назначить штраф, превышающий 500 000 рублей. Изменение редакции ст.46 УК РФ после совершения преступления, предписывающая исчислять размер штрафа кратно к сумме взятки не может применяться судом, поскольку ухудшает положение осуждённого, позволяя за преступление небольшой тяжести назначить штраф в сумме, превышающей 500 000 рублей.
При решении вопроса о наказании суд также не учёл, что в ч.1 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) дополнительное наказание при назначении основного наказания в виде штрафа не было предусмотрено, оно могло быть назначено судом по общим правилам ст.47 УК РФ только в том случае, если суд мотивировал необходимость назначения дополнительного наказания в приговоре. Отсутствие мотивированного решения суда о необходимости назначения дополнительного наказания при таких условиях свидетельствует о незаконности назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти.
На основании изложенного и руководствуясь ст.378, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 27 апреля 2012 года в отношении Филипова И.А. изменить.
Снизить размер наказания, назначенного по ч.1 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 года № 97-ФЗ) в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей до 500 000 рублей.
Исключить из приговора указание на применение дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти в органах внутренних дел, сроком на 3 года.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката и кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись Камадеева Т.М.
Судей: подпись Орлова О.В.
подпись Нецветаева О.Г.
<данные изъяты>
<данные изъяты>В.