Судья Финченко М.С. Дело № 22-3537
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Киров 23 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:
председательствующего Трефилова В.В.
судей Александровой И.М. и Овчинникова А.Ю.
при секретаре Половниковой Е.А.
рассмотрела в судебном заседании от 23 сентября 2010 года кассационные жалобы защитников Токаревой В.С. и Кимеева В.Б., кассационное представление прокурора Первомайского района Суханова Д.А. на приговор Первомайского районного суда г.Кирова от 13 августа 2010 года, которым
Тупицын Э.В., Дата обезличена
- осужден с применением ст.ст. 62 ч. 2, 64 УК РФ по ст. 159 ч. 4 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа, ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ к 1 году лишения свободы без штрафа.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения окончательное наказание назначено в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания Тупицыну исчисляется с 13.08.2010 года.
Баталов Э.А., Дата обезличена
- осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ с применением ст.ст. 62 ч. 2, 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания Баталову исчисляется с 13.08.2010 года с зачетом времени содержания под стражей с 10.12.2009 года по 10.02.2010 года.
По делу решена судьба вещественного доказательства, гражданский иск оставлен без рассмотрения с правом обращения в порядке гражданского судопроизводства.
Заслушав доклад судьи Трефилова В.В., защитников Токареву В.С. и Кимеева В.Б., поддержавших доводы своих жалоб, мнение прокурора Рожицыной А.В., поддержавшей доводы представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Тупицын и Баталов осуждены за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное организованной группой, в особо крупном размере.
Тупицын также осужден за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, с предоставлением в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, повлекшее причинение крупного ущерба государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Токарева В.С. в защиту интересов осужденного Баталова считает приговор несправедливым в связи с суровостью назначенного последнему наказания. Полагает, что в приговоре суд не указал обстоятельства, свидетельствующие о характере и пределах содействия Баталова следствию, не дал им оценки, не сделал вывод о выполнении условий досудебного соглашения. Указывает, что все условия досудебного соглашения Баталовым выполнены в полном объеме, он дал исчерпывающие показания о распределении ролей и характере действий каждого из участников группы, а также о ранее неизвестных следствию эпизодах. Считает, что суд в нарушение ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ не мотивировал вывод о назначении Баталову наказания в виде реального лишения свободы, не учел, что его жена является инвалидом 2 группы и находится на его иждивении вместе с 13-летней дочерью. По ее мнению, суд не принял во внимание положительные характеристики Баталова, наличие постоянной работы, а также то, что он начал принимать меры к возмещению имущественного вреда. Полагает, что вопрос о возможности назначения Баталову условного наказания или освобождения от отбытия наказания при постановлении приговора не решался. Просит приговор в отношении Баталова отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Кимеев В.Б. в защиту интересов осужденного Тупицына считает назначенное последнему наказание чрезмерно суровым. Указывает, что Тупицын в полном объеме выполнил условия досудебного соглашения о сотрудничестве, давал признательные показания об обстоятельствах совершения мошенничества организованной преступной группой, изобличил ее организатора и дал показания о неизвестных органам предварительного следствия преступлениях. Полагает, что суд в нарушение требований ст. 73 УК РФ.
В кассационном представлении прокурор считает незаконным осуждение Тупицына по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ, поскольку Федеральным Законом № 244-ФЗ от 29.12.2006 года лицензирование игорной деятельности вне создаваемых зон отменено, то есть преступные действия Тупицына по осуществлению предпринимательской деятельности фактически декриминализированы. Полагает, что Тупицын подлежит освобождению от наказания, назначенного по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ, на основании ст. 80-1 УК РФ, поскольку вследствие изменения обстановки совершенное им преступление перестало быть общественно опасным. Просит приговор в отношении Тупицына и Баталова отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора.
Дело рассмотрено в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314-316 УПК РФ. Суд пришел к обоснованному выводу, что фактическая сторона обвинения, с которым согласились осужденные, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.
Действия осужденных, совершивших хищение чужого имущества путем обмана, организованной группой, в особо крупном размере, правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Судебная коллегия находит доводы кассационного представления несостоятельными.
Приговором установлено, что Тупицын осуществлял незаконное предпринимательство в период с весны 2006 года по 2 апреля 2009 года, то есть и после опубликования Федерального Закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ, вступившего в силу с 01.01.2007 года (за исключением ряда положений). На основании ст. 16 Федерального Закона № 244-ФЗ, имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям данного Закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 года.
Таким образом, данный вид деятельности до 30.06.2009 года оставался лицензируемым, а с 01.07.2009 года деятельность игорных заведений вне специальных зон вообще должна быть прекращена. То есть Федеральный Закон № 244-ФЗ с 01.07.2009 года не устраняет преступность предусмотренного ст. 171 УК РФ деяния в сфере игорного бизнеса, а, наоборот, вообще запрещает деятельность по организации и проведению азартных игр на всей территории России (в том числе и в Кировской области), за исключением специальных игорных зон.
В связи с изложенным довод представления о фактической декриминализации содеянного Тупицыным, а также о том, что вследствие изменения обстановки совершенное им преступление перестало быть общественно опасным, несостоятелен. Как следует из обвинительного заключения, Тупицын с весны 2007 года знал требования Федерального Закона № 244-ФЗ об изменении с 01.07.2009 года условий осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, тем не менее в период до 02.04.2009 года осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность в данной сфере. Вступление в силу Федерального Закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ не устраняло и не устраняет общественную опасность содеянного Тупицыным.
В то же время судебная коллегия находит, что действия Тупицына, осуществлявшего предпринимательскую деятельность без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, неверно квалифицированы еще и по признаку представления в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.
В соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года № 23, под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную или искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.
Между тем, как видно из текста обвинительного заключения, Тупицын обвинялся в том, что представил в ИФНС России по г. Кирову заведомо ложные документы для постановки на налоговый учет в г. Кирове обособленного подразделения ООО «Канстанта», а также для регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.
В соответствии со ст. 55 ГК РФ, представительства и филиалы не являются юридическими лицами. В данном случае субъектом предпринимательской деятельности является ООО «Канстанта» (ИНН Номер обезличен), которое, согласно обвинительному заключению, зарегистрировано и постановлено на налоговый учет в г. Москве 06.05.1999 года.
Поскольку Тупицын предоставил документы, содержащие заведомо ложные сведения, не для государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности, содеянное осужденным не требует дополнительной квалификации по признаку осуществления предпринимательской деятельности с представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.
Поэтому указанный признак, как излишне вмененный Тупицыну, подлежит исключению из приговора.
Как видно из текста приговора, действия Тупицына квалифицированы по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ в редакции Федерального Закона от 08.12.2003 года, действовавшей на момент совершения осужденным данного преступления.
Федеральным Законом от 07.04.2010 года № 60-ФЗ в фабулу ч. 1 ст. 171 УК РФ внесены изменения, устраняющие уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения и с нарушением лицензионных требований и условий.
Поэтому в силу ст. 10 УК РФ действия Тупицына следует квалифицировать как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, причинившее крупный ущерб государству, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере - по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального Закона от 07.04.2010 года).
Данные обстоятельства в соответствии со ст. 382 УПК РФ являются основаниями для изменения приговора и переквалификации действий Тупицына, поскольку для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не имеется.
Наказание по ст. 316 УПК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих их личность, отсутствия отягчающих обстоятельств
В качестве смягчающих обстоятельств суд признал активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников преступления, принятие мер к возмещению материального ущерба, наличие у Баталова одного, а у Тупицына - двух несовершеннолетних детей.
Также суд принял во внимание имеющиеся в материалах дела характеризующие осужденных данные и сведения об их семейном и материальном положении.
Суд в приговоре указал, что Баталовым и Тупицыным в полном объеме выполнено досудебное соглашение о сотрудничестве, в связи с чем назначил осужденным наказание с применением требований ч. 2 ст. 62 УК РФ.
В то же время, учитывая характер и степень общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, которое относится к категории тяжких, суд пришел к обоснованному выводу о назначении Баталову и Тупицыну наказания в виде реального лишения свободы, не нарушив таким образом положения ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ.
Данное решение с достаточной полнотой мотивировано в приговоре.
Также с учетом совокупности смягчающих обстоятельств суд назначил и Баталову, и Тупицыну наказание по ст. 64 УК РФ.
Назначенное Тупицыну и Баталову по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание излишне суровым не является, оснований для его смягчения не имеется.
Исключение из обвинения Тупицына признака осуществления предпринимательской деятельности с представлением в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, влечет за собой смягчение назначенного Тупицыну по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ наказания.
Кроме того, как буквально следует из текста резолютивной части приговора, суд первой инстанции указал о назначении наказания Тупицыну с применением ст. 159 ч. 4 УК РФ, но и по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ.
Данное обстоятельство является основанием для назначения Тупицыну по ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции ФЗ от 07.04.2010 года) наказания с применением ст. 171 УК РФ - обязательные работы.
Данное обстоятельство влечет за собой смягчение назначенного Тупицыну наказания по совокупности преступлений.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 13 августа 2010 года в отношении Тупицына Э.В. изменить.
Исключить из приговора указание об осуждении Тупицына Э.В. за осуществление предпринимательской деятельности с представлением в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.
Переквалифицировать действия Тупицына со ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального Закона от 08.12.2003 года) на ст. 171 ч. 2 п. «б» УК РФ (в редакции Федерального Закона от 07.04.2010 года), по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде 160 часов обязательных работ.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения окончательное наказание Тупицыну Э.В. назначить в виде 2 лет 10 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор в отношении Тупицына Э.В. и Баталова Э.А. оставить без изменения, кассационные жалобы защитников Токаревой В.С. и Кимеева В.Б., кассационное представление прокурора Первомайского района Суханова Д.А. - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: