г. Киров 7 декабря 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:
председательствующего Трефилова В.В.,
судей Шихова Н.Н., Плевского И.Г.,
при секретаре судебного заседания Калининой О.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного Ермакова А.С. и кассационной жалобе адвоката Аршиновой Г.Г. в защиту интересов Ермакова А.С. на приговор Малмыжского районного суда Кировской области от 18.10.2010 г., которым
Ермаков А. С. ДД.ММ.ГГГГ уроженец <адрес>, судимый <данные изъяты>,
осужден за совершение преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчисляется с 18.10.2010 г. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 27.08.2010 г. по 17.10.2010 г.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи областного суда Шихова Н.Н., объяснение осужденного Ермакова А.С. путем использования системы видеоконференц - связи, выступление адвоката Аршиновой Г.Г. в интересах осужденного Ермакова А.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, которые просили приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Рожицыной А.В., полагавшей приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения, судебная коллегия
Установила:
Ермаков осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ г. в <адрес>, в которой Ермаков на приусадебном участке собрал растения дикорастущего мака, сложил его в мешок и хранил наркотическое вещество в автомашине Фольксваген - Транспортер. В ДД.ММ.ГГГГ Ермаков на автомашине был задержан работниками милиции на 145 км. автодороги Казань - Пермь. В ходе досмотра автомобиля и осмотра места происшествия в кабине автомобиля был обнаружен мешок с наркотическим веществом - маковой соломой, вес которой составил 632, 7 грамма, что является особо крупным размером.
В судебном заседании Ермаков А.С. вину в совершении преступления не признал.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Ермаков А.С. указывает, что с приговором суда не согласен, так как считает его незаконным и необоснованным. Протоколы досмотра транспортного средства и осмотра места происшествия считает недопустимыми доказательствами, составленными с нарушением уголовно - процессуального законодательства. Показания свидетеля ФИО14 считает необъективными, показания свидетеля ФИО15 просит признать недопустимым доказательством. Оспаривает правильность положительного теста об обнаружении у него морфина, так как в этот день он принимал лекарство от простуды. Утверждает, что суд необоснованно не признал добровольную выдачу им мешка с маком работнику милиции ФИО16, с которым он стоял лицом к лицу с мешком, из которого торчал мак. Показания свидетелей ФИО17 считает противоречивыми. Полагает, что суд необоснованно дал критическую оценку показаниям свидетеля ФИО18 Указывает, что в протоколе осмотра нет записи, что на мешке имеются 2 отверстия, в тоже время фактически на мешке отверстия есть. Выражает сомнение, что экспертному исследованию подвергалось содержимое именно того мешка с маком, который был изъят с места происшествия и в правильности определения веса изъятого наркотического вещества, который является квалифицирующим признаком преступления. Просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Аршинова Г.Г. в защиту интересов осужденного Ермакова А.С. указывает, что с приговором суда не согласна. Полагает, что протоколы досмотра транспортного средства и осмотра места происшествия являются недопустимыми доказательствами, так как составлены с нарушениями уголовно - процессуального законодательства. Понятым не были разъяснены права, содержание протоколов не оглашалось. Сотрудники милиции не разъяснили Ермакову его право о добровольной выдаче запрещенных предметов и наркотиков. Утверждает, что действия Ермакова, когда он вынул из автомашины мешок с маковой соломой и стал передавать его работнику милиции ФИО19 являются добровольной выдачей наркотического средства согласно примечанию к ст. 228 УК РФ. Считает, что суд необоснованно признал недостоверными показания свидетеля защиты ФИО20 который подтвердил факт передачи Ермаковым мешка работнику милиции. Указывает, что к показаниям свидетелей, которые являются работниками милиции и заинтересованы в раскрытии преступления следует относиться критически. Полагает, что действия Ермакова подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку в нижней части мешка, в который была упакована маковая солома были 2 отверстия размером 2, 5 х 3 см. и 2 х 1, 5 см., через которые был возможен доступ к содержимому мешка, что не исключало возможность добавления в мешок растений мака для увеличения веса до особо крупного размера. Изъятая при осмотре места происшествия растительная масса не взвешивалась. Имеется вес только высушенной маковой соломы. Просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.
В возражении на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель заместитель прокурора Малмыжского района Кировской области Рахимова С.В. полагает, что доводы, изложенные в жалобе, являются несостоятельными. Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов досмотра транспорта и осмотра места происшествия, не имеется. Ермаков был задержан с поличным, так как жительница д. Канамаш сообщила о нем в отдел внутренних дел и сообщила сведения об автомашине. Суд правильно дал критическую оценку показаниям свидетеля ФИО21 Изъятый мешок с растениями мака был опечатан, вес наркотического вещества был определен при экспертном исследовании в высушенном виде до постоянного веса. Просит приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб Ермакова А.С. и его защитника адвоката Аршиновой Г.Г., возражения на жалобы со стороны государственного обвинителя, судебная коллегия считает приговор суд законным и обоснованным.
Вина Ермакова в совершении преступления полностью подтверждается доказательствами, с достаточной полнотой исследованными в судебном заседании, которым суд в приговоре дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и его защитника, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и признаны несостоятельными. Считает их таковыми и судебная коллегия.
Оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов досмотра автомашины под управлением Ермакова и протокола осмотра места происшествия, не имеется. Протокол досмотра оформлен в соответствии с КоАП РФ. Маковая солома в мешке изъята и упакована в соответствии с требованиями уголовно - процессуального законодательства.
Оснований для сомнения, что предварительному исследованию и последующей экспертизе подвергалась маковая солома, изъятая именно у Ермакова, не имеется.
Предварительное исследование изъятой у Ермакова маковой соломы согласно справке № 4 904 от 23.08.2010 г. и определение ее веса, а также ее экспертное исследование согласно заключению эксперта № 5082 от 09.09.2010 г. проведены в соответствии с нормами уголовно - процессуального закона. Оснований для сомнения в правильности определения веса маковой соломы в высушенном до постоянной массы виде, не имеется. Вес маковой соломы после изъятия составил 632, 7 г., после исследования 632, 2 г., что составляет особо крупный размер.
Выводы судебно - химической экспертизы объективны и научно обоснованы, вес наркотического вещества определен в соответствии с установленной методикой.
Суд дал оценку доводу защиты о том, что растительная масса маковой соломы не была взвешена после изъятия. Квалификация преступления осуществляется по количеству наркотического вещества высушенного до постоянного веса. В связи с этим, отсутствие веса наркотического вещества в сыром виде не влияет на квалификацию преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ и не оказало существенного влияния на законность и обоснованность приговора.
Оснований для переквалификации действий Ермакова А.С. с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, не имеется.
В судебном заседании был осмотрен мешок с маковой соломой обнаруженный работниками милиции в кабине автомашины под управлением Ермакова. В нижней части мешка были обнаружены два отверстия.
Предположение защитника о возможности вложения в отверстия мешка дополнительного веса маковой соломы, по мнению судебной коллегии, является надуманным.
Суд дал оценку, что действия Ермакова А.С., когда он достал мешок с маковой соломой из кабины автомашины при работнике милиции ФИО22, не являются добровольной сдачей наркотического средства согласно примечанию к ст. 228 УК РФ.
Свидетели ФИО23 показали, что ДД.ММ.ГГГГ. они дежурили на посту ДПС и из дежурной части РОВД около 12 часов получили сообщение, что необходимо выехать в район паромной переправы с. Гоньба для того, чтобы остановить автомобиль «Фольксваген - Транспортер» светлого цвета, номер 881, в котором может находиться наркотическое вещество. Указанные показания подтвердил свидетель Гараев.
Ермаков на автомашине был остановлен и задержан сотрудниками ГИБДД для досмотра автомашины в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что он перевозит наркотическое вещество.
Свидетель ФИО24. через окно кабины автомобиля видел в капроновом мешке головку мака.
Обстоятельство, что Ермаков А.С. при работнике милиции достал из кабины автомашины мешок с растениями мака и поставил его перед собой, не является добровольной выдачей наркотического вещества.
Данному обстоятельству суд в приговоре дал мотивированную оценку и правильно не признал указанные действия Ермакова добровольной выдачей наркотического вещества.
По смыслу закона, добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.
Ермаков, в сложившейся для него обстановке, не имел реальной возможности распорядиться наркотическим веществом, которое было в его автомашине, поскольку был по существу с поличным задержан работниками милиции.
Суд обоснованно дал критическую оценку показаниям свидетеля ФИО25 якобы проходившего около машины, когда Ермаков достал из нее мешок.
Оснований для сомнения в показаниях свидетелей ФИО26 и других, указанных в жалобе осужденного Ермакова, не имеется. Их показания последовательны, существенных противоречий в показаниях не имеется.
Обстоятельство, что свидетели изъятия у Ермакова наркотического вещества - маковой соломы являются работниками милиции, не дает оснований для признания их недопустимыми доказательствами. Показания свидетелей получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона. Суд дал оценку показаниям работников милиции в совокупности с другими материалами дела.
Установление в моче Ермакова положительного теста на содержание морфина подтверждает, что он является потребителем наркотических веществ.
Нарушений уголовно - процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, не установлено.
Наказание осужденному Ермакову назначено справедливое, в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, соразмерно содеянному, сведений о его личности, семейного положения и материального состояния его семьи.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства и работы, что он является единственным кормильцем в семье.
Вместе с тем, обстоятельством, отягчающим наказание, суд правильно признал рецидив преступлений.
При отсутствии исключительных обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ, суд применил правило, предусмотренное ст. 68 ч. 3 УК РФ и назначил наказание менее одной трети от наиболее строгого наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Судебная коллегия не имеет оснований для отмены приговора и удовлетворения кассационных жалоб осужденного и его защитника.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
Определила:
Приговор Малмыжского районного суда Кировской области от 18 октября 2010 г. в отношении Ермакова А. С. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: