Судья Измайлов О.В.                                                            Дело № 22-2049

                               КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Киров                                                                                  28 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Трефилова В.В.

судей Шихова Н.Н. и Журавлевой Л.А.

при секретаре Чукавиной Ю.А.

рассмотрела в судебном заседании 28 июня 2011 года кассационные жалобы осужденной Тюфяковой В.Д. и представителя потерпевшего ФИО8 на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 18 апреля 2011 года, которым

Тюфякова В.Д., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, работающая коммерческим директором ООО <данные изъяты> зарегистрированная по адресу: <адрес>, не судимая;

- осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 года и от 07.03.2011 года) с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчисляется с 18.04.2011 года с зачетом времени задержания и содержания под стражей с 09.02.2010 года по 08.05.2010 года.

По делу разрешены гражданские иски и решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Трефилова В.В., осужденную Тюфякову В.Д., поддержавшую доводы своей жалобы, защитников Гришина А.В. и Фарафонову Е.П., поддержавших и дополнивших доводы жалобы осужденной, прокурора Егорушкину Е.В., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

                                       УСТАНОВИЛА:

Тюфякова осуждена за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с марта 2007 года по декабрь 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Тюфякова считает приговор несправедливым и чрезмерно суровым в части назначенного наказания. Утверждает, что она тяжело больна, имеет рак 3 стадии и другие заболевания, нуждается в операции, которая назначена на апрель, является инвалидом 2 группы, что не принято во внимание судом. Указывает, что во время нахождения в СИЗО у нее ухудшилось состояние здоровья, ей необходим постоянный контроль со стороны специалистов, она после выписки из больницы начала рассчитываться с потерпевшими, ранее не судима, характеризуется положительно, раскаивается в содеянном. Считает, что суд неправильно оценил состояние ее здоровья, указав в приговоре, что она является здоровой по онкологическому заболеванию, не учел неблагоприятное воздействие наказания в виде лишения свободы на имеющиеся у нее многочисленные заболевания. По ее мнению, суд необоснованно не признал смягчающими обстоятельствами активное способствование раскрытию преступления и явку с повинной, которая была надлежащим образом оформлена и использована в качестве доказательства по делу. Указывает, что в обвинительном заключении указано смягчающее обстоятельство в виде активного способствования раскрытию преступления, прокурор также просил данное обстоятельство признать смягчающим, в деле отсутствуют отягчающие обстоятельства. Утверждает, что потерпевшие по делу не возражали против наказания, не связанного с лишением свободы, поскольку в таком случае она может возместить причиненный ущерб, для чего она устроилась на работу и у нее имеется серьезный контракт. Просит суд дать ей возможность лечиться и работать, возмещать ущерб, изменить приговор и применить к ней ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе представитель потерпевшего ООО <данные изъяты> ФИО8 считает необходимым назначить Тюфяковой условное наказание, но не на один год и с выплатой нанесенного всем ущерба.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной государственный обвинитель Балыбердина Е.А., потерпевший ФИО10 считают приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора.

В судебном заседании Тюфякова вину признала полностью и отказалась давать показания, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

Из оглашенных в судебном заседании показаний Тюфяковой при дополнительном допросе в качестве обвиняемой 28.04.2010 года следует, что в конце 2006 года она решила путем мошенничества похищать деньги у хозяйствующих субъектов. Для этой цели она решила заключать с предприятиями и физическими лицами договоры о поставке лесопродукции, исполнять которые она в действительности не намеревалась. Для осуществления задуманного она зарегистрировала фирму <данные изъяты> после чего дала в интернете объявления о продаже лесопродукции. После этого к ней последовали обращения с предложением о заключении договоров поставки леса. Она соглашалась на заключение данных договоров, при этом каждый раз выдвигала условие о внесении предоплаты за поставку лесопродукции. Полученный аванс она похищала и, ссылаясь на непредвиденные обстоятельства, просила контрагента подождать окончания исполнения ею договора. С февраля 2009 года она продолжила осуществление мошеннической деятельности от имени фирмы <данные изъяты>». По некоторым заключенным ею договорам она осуществляла небольшие поставки лесопродукции в адрес покупателей, так как надеялась на похищение более крупных денежных средств. Согласно разработанному ею способу мошенничества она похитила: у ИП ФИО11 - 324 000 рублей, у ООО <данные изъяты> - 415 900 рублей, у ООО <данные изъяты> - 534 572 рубля 92 копейки, у ООО <данные изъяты> 403 000 рублей, у ООО <данные изъяты> - 200 000 рублей, у ООО <данные изъяты> - 220 500 рублей, у ООО <данные изъяты> - 435 660 рублей, у ООО <данные изъяты> - 127 500 рублей, у ООО <данные изъяты> - 344 953 рубля 59 копеек, у ООО <данные изъяты> 191 250 рублей, у ООО <данные изъяты> - 68 000 рублей, у ООО «<данные изъяты> - 197 999 рублей 81 копейку, у ООО <данные изъяты> - 1 599 997 рублей 16 копеек, у ООО «<данные изъяты> - 330 000 рублей, у ИП ФИО18 - 30 000 рублей, у ФИО20 - 60 000 рублей, у ООО <данные изъяты> - 236 250 рублей, у ИП ФИО19 68 250 рублей, у ООО <данные изъяты> - 126 000 рублей. При этом умысел на совершение вышеуказанных эпизодов мошеннических действий был у нее единым.

После оглашения Тюфякова полностью подтвердила показания, данные ею 28.04.2010 года. При этом Тюфякова пояснила, что все предыдущие ее показания она не подтверждает, поскольку они являются недостоверными, это был ее способ защиты от предъявленного обвинения.

Вина Тюфяковой в совершении мошенничества в особо крупном размере, помимо признательных показаний, подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания и изложенных в приговоре, и в жалобах не оспаривается.

Действия осужденной квалифицированы судом первой инстанции правильно.

Доводы защитников о том, что судом не определен способ совершения мошенничества - путем обмана или путем злоупотребления доверием, являются несостоятельными. Как следует из описания совершенного осужденной преступного деяния и из показаний Тюфяковой, положенных в основу приговора, мошенничество совершено ею как путем обмана, так и путем злоупотребления доверием потерпевших.

Суд первой инстанции правильно установил и указал в приговоре, что Тюфякова путем обмана вводила потерпевших в заблуждение, умалчивая об известных ей обстоятельствах, поскольку не имела намерения исполнять обязательства по поставке пиломатериалов, кроме того, посредством злоупотребления доверием потерпевших создавала у них уверенность в правомерности и выгодности перечисления ей денежных средств в качестве аванса.

Также судебная коллегия находит несостоятельными доводы защитников о том, что суд ухудшил состояние осужденной, переквалифицировав ее действия с нескольких статей, в том числе ч. 2 ст. 159 УК РФ, на более тяжкое преступление - ч. 4 ст. 159 УК РФ, а также, как видно из приговора, фактически исключил из объема обвинения отдельные эпизоды преступных действий Тюфяковой.

Как правильно установил суд на основании показаний Тюфяковой, ее действия по завладению имуществом всех потерпевших охватывались единым умыслом и составляют единое преступление.

По смыслу закона, если подсудимый совершил одно преступление, которое ошибочно квалифицировано несколькими статьями уголовного закона, суд только в описательно-мотивировочной части приговора должен указать об исключении ошибочно вмененной подсудимому статьи уголовного закона, приведя соответствующие мотивы. При этом действия виновного при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных несколькими частями ст. 159 УК РФ, подлежат квалификации лишь по той части ст. 159 УК РФ, по которой предусмотрено более строгое наказание.

На основании данных требований закона, отраженных в том числе в Постановлении Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», суд первой инстанции правильно указал об исключении из объема обвинения Тюфяковой излишне вмененных статей УК РФ - ч. 2 ст. 159 УК РФ и ч. 3 УК РФ, квалифицировав действия Тюфяковой лишь по одной ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку она похитила в том числе и деньги ООО <данные изъяты> в сумме 1 599 997 рублей 16 копеек, то есть в особо крупном размере.

То есть, вопреки доводам защиты, суд исключил из объема обвинения Тюфяковой не отдельные эпизоды ее преступной деятельности, а только излишне вмененные статьи УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе ст. 252 УПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Наказание Тюфяковой назначено в соответствии с требованиями ст. 6 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности осужденной, отсутствия отягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств суд признал раскаяние Тюфяковой в содеянном, добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Других смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

При этом суд обсудил доводы стороны защиты о наличии у Тюфяковой активного способствования раскрытию преступления и явки с повинной и обоснованно признал их несостоятельными, подробно мотивировав это в приговоре.

Данное уголовное дело было возбуждено 31.08.2009 года в отношении ФИО12 по заявлениям потерпевших о совершении в отношении них мошенничества.

Какой-либо явки с повинной Тюфяковой в материалах дела не имеется и, вопреки доводам жалобы, в качестве доказательства виновности осужденной в приговоре не приведено.

Как правильно указал суд первой инстанции, впервые Тюфякова дала признательные показания, которые и положены в основу приговора, лишь в ходе дополнительного допроса в качестве обвиняемой 28.04.2010 года. Как пояснила сама Тюфякова в судебном заседании, все ее предыдущие показания являлись недостоверными и она их не подтверждает.

В связи с изложенным суд первой инстанции правильно указал, что Тюфяковой не предпринималось активных мер к раскрытию и расследованию преступления.

В части установления смягчающих и отягчающих обстоятельств и назначения наказания мнение следователя и прокурора, а также потерпевших, для суда обязательным не является.

В то же время, как видно из приговора, суд принял к сведению мнение представителей потерпевших ФИО21 и ФИО22 о назначении осужденной наказания, не связанного с лишением свободы.

Суд первой инстанции исследовал все имеющиеся в материалах уголовного дела характеризующие Тюфякову данные и сведения о состоянии ее здоровья, принял во внимание наличие у осужденной многочисленных заболеваний и второй группы инвалидности.

Для объективной оценки состояния здоровья Тюфяковой суд допросил заместителя главного врача Кировского областного онкологического диспансера ФИО13, который пояснил, что в настоящее время лечение Тюфяковой от онкологического заболевания полностью закончено, рецидива данного заболевания у нее нет, в связи с чем она является здоровой от имевшегося у нее онкологического заболевания. Тюфяковой предписано динамическое наблюдение в виде ежеквартального посещения врача-онколога.

Оснований сомневаться в выводах компетентного специалиста в области медицины, каким является ФИО13, не имеется.

Представленные стороной защиты в судебное заседание кассационной инстанции дополнительные справки о состоянии здоровья Тюфяковой не опровергают выводы суда первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с действующим законодательством осужденные имеют право на получение специализированной медицинской помощи, в том числе в стационарных условиях, а при ухудшении состояния здоровья и наличии соответствующего медицинского заключения - на освобождение от наказания в порядке, предусмотренном ст. 81 УК РФ.

С учетом степени общественной опасности и конкретных обстоятельств совершения тяжкого преступления, в том числе суммы причиненного ущерба и количества потерпевших, а также личности Тюфяковой суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения осужденной наказания в виде реального лишения свободы.

С учетом добровольного частичного возмещения причиненного ущерба и отсутствия отягчающих обстоятельств суд назначил Тюфяковой наказание с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Назначенное Тюфяковой наказание излишне суровым не является, оснований для его смягчения, в том числе с применением ст. 73 УК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                       ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 18 апреля 2011 года в отношении Тюфяковой В.Д. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной Тюфяковой В.Д. и представителя потерпевшего ФИО23 - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: