г.Киров                                                                             12 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

Председательствующего Овчинникова А.Ю.,

Судей Шихова Н.Н., Литвинова Ю.Н.,

с участием прокурора Кузьменко Т.М.,

адвокатов Асхатова В.Н. и Шаромова И.Г.,

осужденного Жукова А.П.,

при секретаре Солодянниковой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием средств видеоконференц-связи 12 июля 2011 года кассационные жалобы осужденных Жукова А.П. и Рычкова Д.С., защитника адвоката Шаромова И.Г. на приговор Октябрьского районного суда г.Кирова от 23 мая 2011 года, которым

Жуков А.П. родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, холостой, не работающий, судимый:

03.04.2008 г. Ленинским райсудом г.Кирова по ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем присоединения к назначенному наказанию наказания по приговору Ленинского райсуда г.Кирова от 03.04.2008 г. окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 18 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Рычков Д.С. родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, гражданин РФ, холостой, не работающий, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Жуков А.П. и Рычков Д.С. содержится под стражей с 23 мая 2011 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Жуков А.П. и Рычков Д.С. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

При обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, в период с 01.10.2010 г. до 23.10.2010 г. Жуков и Рычков вступили в преступный сговор о незаконном сбыте ранее приобретенного Жуковым наркотического средства каннабис (марихуана). Согласно достигнутой договоренности Рычков должен был подыскать покупателя, а Жуков до момента продажи должен был незаконно хранить с своем доме наркотическое средство в целях дальнейшего сбыта.

В период с 22 час. 22.10.2010 г. до 6 час. 23.10.2010 г. на <адрес> в <адрес> Жуков и Рычков встретились с ФИО1, которому Рычков по договоренности с Жуковым, предложил купить имеющееся у него наркотическое средство.

23.10 2010 г. около 12 час. Рычков незаконно сбыл ФИО1 наркотическое средство каннабис (марихуана) в количестве 9,7 грамма, с которым около 21 час. в этот же день ФИО1 был задержан сотрудниками милиции.

25.10.2010 г. около 14 час. на <адрес> в <адрес> Жуков и Рычков с целью сбыта наркотического средства встретились с ФИО1 который действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» приобрел у Рычкова и Жукова за 3000 рублей наркотическое средство каннабис (марихуана) в количестве не менее 80,3 грамма, что является крупным размером для данного наркотического средства. После этого Жуков и Рычков были задержан сотрудниками милиции.

В судебном заседании Жуков А.П. и Рычков Д.С. по данному обвинению вину признали полностью.

Заслушав доклад судьи Овчинникова А.Ю., объяснения осужденного Жукова А.П., доводы адвокатов Асхатова В.Н. и Шаромова И.Г. в поддержку кассационных жалоб, мнение прокурора Кузьменко Т.М., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе осужденный Жуков А.П., не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификации содеянного, считает приговор излишне суровым. Жуков указывает, что во время следствия он находился на подписке о невыезде, по первому требованию являлся к следователю, положительно характеризуется по месту жительства, работал неофициально, в связи с чем не может представить об этом документы. Осужденный ссылается на то, что раскаялся в содеянном, просит не лишать его свободы или снизить срок наказания.

В кассационной жалобе осужденный Рычков Д.С. указывает, что полностью признал свою вину, имеет положительные характеристики, показывал хорошие результаты в спорте, ранее не судим и к административной ответственности не привлекался, потребителем наркотических средств не являлся, совершил преступление в силу случайных обстоятельств. Осужденный также ссылается на то, что каких-либо тяжких последствий от его действий не наступило, поскольку наркотик передавался под контролем работников милиции и был сразу изъят из оборота. Рычков считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, поскольку оно назначено в том же размере, как и Жукову, имеющему судимость и рецидив преступлений. Осужденный считает незаконным признание судом отягчающего обстоятельства, которое не было признано предварительным следствием, просит приговор изменить с применением ст.73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Шаромов И.Г. считает приговор несправедливым, незаконным и необоснованным. Адвокат просит об исключении из описательной части приговора указания о том, что Жуков и Рычков, вступив в преступный сговор о незаконном сбыте приобретенного Жуковым наркотического средства каннабис, в тот же день в период с 18 до 20 час. при помощи фена для сушки волос просушили листья конопли, поскольку данная часть обвинения не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Кроме того, по мнению защитника, является необоснованным вывод суда об особо активной роли Рычкова Д.С. в совершении преступления. В обоснование защитник ссылается на то, что Рычков не участвовал в перемещении марихуаны в дом Жукова и не принимал решения о том, что она будет там храниться. Не принимал участия в просушке конопли и ее расфасовке. Наркотик к месту продажи был доставлен Жуковым. Адвокат также указывает, что приобретателя наркотика ФИО1 которому Рычков предложил приобрести наркотическое средство, знали и Рычков и свидетель ФИО при этом Рычков не предпринимал каких-либо действий для продажи марихуаны более широкому кругу лиц. Кроме того, в обоснование несправедливости назначенного Рычкову наказания, адвокат ссылается на то, что суд при назначении вида и размера наказания уравнял лицо, ранее судимое, имеющее рецидив, являющееся потребителем наркотических средств, с лицом ранее не судимым, имеющим сугубо положительные характеристики по месту учебы и прохождения практики. Адвокат просит изменить приговор в отношении Рычкова, исключить из приговора указание о наличии в действиях Рычкова отягчающего обстоятельства - особо активной роли в совершении преступления, применить при назначении наказания ст.73 УК РФ и назначить наказание условно.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Андриянова М.А. считает доводы жалоб необоснованными, просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере группой лиц по предварительному сговору и дал действиям Жукова А.П. и Рычкова Д.С. верную юридическую оценку.

Виновность Жукова и Рычкова, кроме их признательных показаний, подтверждается показаниями свидетелей и другими материалами дела, исследованными в ходе судебного заседания и приведенными в приговоре.

В то же время судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы адвоката Шаромова И.Г. о необходимости исключения из описательной части приговора указания о том, что в этот же день в период с 18 до 20 часов Жуков и Рычков при помощи фена для сушки волос просушили листья конопли и растерли их, поскольку данное обстоятельство не подтверждено доказательствами, приведенными в приговоре суда. Судебная коллегия считает необходимым исключить данное указание из описательной части приговора, поскольку оно изменяет объем обвинения, эти действия не влияют на объективную сторону преступления по покушению на сбыт наркотического средства.

Действия Жукова А.П. и Рычкова Д.С. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Каких-либо нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Наказание Жукову А.П. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, при этом учтены все смягчающие обстоятельства, на которые ссылается осужденный, и которые приведены в приговоре, а именно: признание вины и раскаяние в содеянном.

С учетом того, что Жуковым А.П. совершено особо тяжкое преступление при наличии отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление и перевоспитание Жукова возможно только в условиях изоляции его от общества, и назначил справедливое наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ст.ст.64 и 73 УК РФ. Оснований для снижения Жукову А.П. наказания судебная коллегия не усматривает.

В то же время судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационных жалоб осужденного Рычкова Д.С. и его защитника Шаромова И.Г. о несправедливости наказания, назначенного Рычкову Д.С. в связи с необоснованным признанием в его действиях отягчающего обстоятельства.

В соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно не может учитываться при назначении наказания.

При назначении Рычкову Д.С. наказания суд признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, его особо активную роль в совершении преступления, выразившуюся в том, что он был инициатором продажи наркотика, нашел покупателя ФИО1 которому предложил приобрести, а затем сбыл часть наркотика в размере 9,7 гр.. Однако, как видно из описательной части приговора, Жуков и Рычков, руководствуясь корыстными побуждениями, вступили между собой в преступный сговор о незаконном сбыте ранее приобретенного Жуковым наркотического средства. Согласно достигнутой договоренности, Рычков должен был подыскать покупателя наркотического средства, а Жуков до момента продажи должен был незаконно хранить его у себя дома.

Из данного обвинения следует, что действия по подысканию покупателя и продаже наркотического средства, которые судом признаны в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, вытекали из предварительной договоренности между Жуковым и Рычковым на совершение преступления с распределением ролей, которое, является квалифицирующим признаком данного преступления, предусмотренным п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях Рычкова Д.С. отягчающего обстоятельства - особо активной роли в совершении преступления.

При отсутствии отягчающего обстоятельства вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ при назначении наказания Рычкову Д.С. нельзя признать обоснованным. При наличии положительных данных о личности осужденного, который положительно характеризуется по месту учебы и практики, впервые привлекается к уголовной ответственности, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, судебная коллегия считает возможным признать смягчающие обстоятельства в виде признания вины, раскаяния в содеянном и положительных характеристик, исключительными и применить при назначении Рычкову Д.С. наказания положения ст.64 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания Рычкову Д.С. является обоснованным, исходя из обстоятельств дела, совершения подсудимым особо тяжкого преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

    На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Октябрьского районного суда г.Кирова от 23 мая 2011 года в отношении Жукова А.П. и Рычкова Д.С. изменить:

Исключить из описательной части приговора указание о том, что в этот же день в период с 18 до 20 часов Жуков и Рычков при помощи фена для сушки волос просушили листья конопли и растерли их.

Исключить из приговора указание суда о наличии в действиях Рычкова Д.С. отягчающего обстоятельства - особо активной роли в совершении преступления.

Назначить Рычкову Д.С. наказание по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы.

В остальной части данный приговор в отношении Жукова А.П. и Рычкова Д.С. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Жукова А.П., Рычкова Д.С. и адвоката Шаромова И.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий:                                          

Судьи: