Судья Протасова С.Л.                                                             Дело № 22-2878

                               КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Киров                                                                                  28 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего Трефилова В.В.

судей Сапожникова Ю.Е. и Журавлевой Л.А.

при секретаре Солодянниковой Е.А.

рассмотрела в судебном заседании 28 июля 2011 года кассационную жалобу осужденного Вербицкого А.С. на приговор Советского районного суда Кировской области от 14 июня 2011 года, которым

Вербицкий А.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, учащийся <данные изъяты> <данные изъяты> проживающий по адресу: <адрес>, не судимый;

- осужден по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчисляется с 14.06.2011 года.

По делу решена судьба вещественного доказательства.

Заслушав доклад судьи Трефилова В.В., осужденного Вербицкого А.С. и защитника Карачева В.Е., поддержавших доводы жалобы, прокурора Рожицыну А.В., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

                                       УСТАНОВИЛА:

Вербицкий осужден за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено 15 декабря 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Вербицкий не согласен с приговором, считает его вынесенным с нарушением материального и процессуального права. Указывает, что ранее не судим, учится в колледже, имеет постоянное место жительства, его гражданская жена беременна, ранее он воспитывался в детском доме, из родных имеет только 2 сестер, характеризуется положительно, занимается спортом, явился с повинной, вину признал полностью и раскаялся в содеянном. Просит смягчить приговор и не применять наказание в виде лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Советского района ФИО11. считает приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Вербицкого в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания и изложенных в приговоре.

В судебном заседании Вербицкий вину признал полностью и показал, что в начале октября 2010 года у неизвестных лиц приобрел курительную смесь «спайс» за 300 рублей для личного употребления. Когда он покупал курительную смесь, она еще не являлась наркотиком. Позднее данную курительную смесь признали наркотическим средством, ему было известно, что за ее хранение и сбыт предусмотрена уголовная ответственность. В конце ноября 2010 года к нему домой пришли его сестра и ФИО12, с которым он ранее не был знаком. ФИО13 спросил у него, где можно достать курительную смесь, но он ответил, что у него ничего нет. Они обменялись номерами сотовых телефонов. 14.12.2010 года он с другом ФИО14 находился в кафе. Ему позвонил ФИО15 и спросил про курительную смесь, он предложил встретиться в кафе. Когда ФИО19 пришел в кафе, он сказал, что «спайс» у него имеется, ФИО17 предложил ему 1000 рублей. ФИО16 отговаривал продавать ФИО18 курительную смесь. Он сказал ФИО20, что курительную смесь сможет достать на следующий день и взял 1000 рублей. 15.12.2010 года около 12 часов ему позвонил ФИО21, они договорились встретиться у колледжа, где он отдал ФИО22 пакетик с курительной смесью. После этого ФИО24 еще несколько раз звонил ему по поводу приобретения курительной смеси, но он говорил, что у него больше ничего нет.

Из оглашенных в судебном заседании показаний Вербицкого в качестве подозреваемого следует, что курительную смесь он купил в начале октября 2010 года для того, чтобы впоследствии угостить кого-нибудь из своих знакомых, тогда она еще не являлась наркотиком и не была запрещена к свободной продаже.

После оглашения Вербицкий подтвердил данные на следствии показания.

Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания Вербицкого, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и полностью подтверждаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей ФИО25, ФИО1, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 протоколом личного досмотра ФИО31 от 15.12.2010 года, заключением физико-химической экспертизы.

Таким образом, из приведенных в приговоре доказательств следует, что Вербицкий 15.12.2010 года совершил незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Между тем, суд в описательной части приговора указал, что Вербицкий в первых числа октября 2010 года в целях последующего сбыта незаконно приобрел наркотическое средство - смесь, в состав которой входит (JWH-210) (4-этилнафталин-1ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон, производное (JWH-122) (4-метилнафталин-1ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона, и приобретенное наркотическое средство Вербицкий незаконно хранил с целью сбыта на съемной квартире по адресу: <адрес>.

Однако вывод суда о незаконном приобретении Вербицким вышеуказанного наркотического средства в первых числах октября 2010 года и незаконном хранении противоречит исследованным доказательствам.

Вербицкий последовательно пояснял, что на момент приобретения им курительной смеси она еще не являлась наркотиком, данные показания Вербицкого положены в основу приговора.

В судебном заседании исследовался Перечень наркотических средств, психотропных веществе и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30.06.1998 года № 681. Производные (JWH-122) (4-метилнафталин-1ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона были включены в данный Перечень Постановлением Правительства РФ от 30.10.2010 года № 882, которое вступило в законную силу 17.11.2010 года.

Таким образом, на момент приобретения Вербицким смеси, в состав которой входит (JWH-210) - производное (JWH-122), данное вещество не входило в вышеуказанный Перечень наркотических средств, его приобретение и хранение не являлось уголовно наказуемым и незаконным.

Период хранения Вербицким наркотического средства в описательной части приговора не указан.

Данное обстоятельство в соответствии со ст. 380 УПК РФ является основанием для исключения из приговора указания о незаконном приобретении и незаконном хранении Вербицким наркотического средства.

Однако изменение приговора в этой части на квалификацию действий Вербицкого не влияет.

Поскольку Вербицкий 15 декабря 2010 года совершил незаконный сбыт наркотического средства - смеси, в состав которой входит (JWH-210) (4-этилнафталин-1ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон, производное (JWH-122) (4-метилнафталин-1ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона, в количестве 0,26 грамма, его действия правильно квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не имеется.

В соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ при назначении наказания подлежит учету характер и обстоятельства совершения преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Судебная коллегия считает, что уменьшение объема обвинения (исключение указание о незаконном приобретении и незаконном хранении Вербицким наркотического средства) является основанием для смягчения назначенного осужденному наказания.

Также суд первой инстанции, положив в основу приговора признательные показания Вербицкого, в том числе данные на предварительном следствии, необоснованно не учел в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование расследованию преступления. Судебная коллегия считает необходимым признать данное обстоятельство смягчающим наказание Вербицкого.

В то же время суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости назначения Вербицкому, совершившему особо тяжкое преступление против здоровья населения и общественной нравственности, наказания в виде реального лишения свободы, с достаточной полнотой мотивировав это в приговоре. С учетом обстоятельств содеянного оснований для назначения Вербицкому наказания, не связанного с реальным лишением свободы, судебная коллегия не усматривает.

Суд принял во внимание и отразил в приговоре все имеющиеся в деле характеризующие Вербицкого данные, в том числе сведения об условиях его жизни, положительные характеристики и отсутствие судимости, и назначил осужденному наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

                                         ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда Кировской области от 14 июня 2011 года в отношении Вербицкого А.С. изменить.

Исключить из приговора указание о незаконном приобретении и незаконном хранении Вербицким А.С. наркотического средства.

Признать в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование Вербицким А.С. расследованию преступления.

Смягчить назначенное Вербицкому А.С. по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Вербицкого А.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: