г.Киров 23 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе: Председательствующего Трефилова В.В., Судей Овчинникова А.Ю., Сапожникова Ю.Е., с участием прокурора Лусниковой Е.А., адвоката Пелевина С.Ф., потерпевшей С. при секретаре Мининой А.О., рассмотрела в открытом судебном заседании 23 августа 2011 года кассационные жалобы осужденного Гончарова В.Н. и адвоката Пелевина С.Ф. на приговор Ленинского районного суда г.Кирова от 23 июня 2011 года, которым Гончаров В.Н., <дата> года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, гражданин РФ, женатый, работавший директором ООО <данные изъяты> не судимый осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ) к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Гончаров В.Н. содержится под стражей с 23 июня 2011 года. С Гончарова В.Н. взыскано в пользу С.. в счет возмещения материального ущерба 1 100 000 рублей и в счет возмещения расходов на оплату услуг адвоката 10 000 рублей. Взыскание в счет иска обращено на арестованное имущество Гончарова. По делу разрешена судьба вещественных доказательств. Гончаров В.Н. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. При обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, Гончаров В.Н., являющийся учредителем и директором ООО <данные изъяты> в с конца августа 2006 г. по 26.09.2006 г. используя свое служебное положение, с целью получения денежных средств, сообщил Соколовой Л.А. заведомо ложные сведения, что ООО <данные изъяты> обладает правом реализации квартир в строящемся <адрес> и имеет возможность уступить ей право требования на передачу в собственность двухкомнатной квартиры за 1 463 400 рублей, убеждая С. внести денежные средства, как можно скорее. 26.09.2006 г. Гончаров убедил С. подписать договор уступки прав требования. Исполняя условия фиктивного договора С. за период с 26.09.2006 г. по 31.10.2006 г. внесла в кассу ООО <данные изъяты> и передала лично Гончарову денежные средства в сумме 1 200 000 рублей, которыми Гончаров распорядился по своему усмотрению. В последующем Гончаров денежные средства не вернул, условия договора не исполнил. В судебном заседании Гончаров В.Н. свою вину не признал. Заслушав доклад судьи Овчинникова А.Ю., доводы адвоката Пелевина С.Ф. в поддержку кассационных жалоб, мнение прокурора Лусниковой Е.А. и потерпевшей С., полагавших необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Пелевин С.Ф. выражает несогласие с приговором суда, считает приговор необоснованным и незаконным, поскольку выводы суда не соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам дела. По мнению защитника в действиях Гончарова В.Н. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ. Адвокат считает, что в судебном заседании не нашел своего подтверждения умысел Гончарова на заведомый обман потерпевшей С. на стадии заключения договора по уступке прав требования на квартиру в строящемся доме по <адрес> а также корыстная цель - завладение в собственных интересах ее денежными средствами, без намерения строительства дома. Адвокат ссылается на то, что первоначальный договор подряда между Организацией офицеров запаса (ООЗ) и ООО <данные изъяты> был заключен еще в 2005 году. Повторно 28.08.2006 г. Договор уступки прав требования между С. и ООО «Аркада» заключен 26.09.2006 г. В связи с отсутствием средств на строительство у ООЗ и у ООО <данные изъяты> между директором Х и зам.директора Гончаровым с одной стороны и сопредседателем ООЗ Б. проводились переговоры о продаже части квартир в строящемся доме, что подтверждают Х., Гончаров, Е. и сам Б. По мнению защиты, показания Б. о том, что он не давал согласия на продажу квартир опровергаются показаниями Е., которому Б показал квартиры, свободные от распределения. Показаниями Х., о том, что Б. согласился и дал устное разрешение ООО «<данные изъяты> реализовывать квартиры, в дальнейшем Б. видел проект дополнительного соглашения, но не подписал его. Х. подписал договоры уступки прав требования на квартиры, т.к. было получено разрешение Б.. Это подтверждено обнаружением при обыске в квартире Б. данного проекта. Защита также ссылается на то, что согласно договора подряда, КООЗ на цели строительства выделяет авансом финансовые средства, для чего и был открыт счет в банке «Хлынов», однако финансовые средства не были предоставлены. На основании этого защитник считает, что Беляеву достоверно было известно, что у ООО <данные изъяты> не имеется средств на строительство, а вывод суда о том, что Гончаров скрывал перед Б. сведения о тяжелом финансовом положении ООО <данные изъяты>», не верен. Поскольку с Б. была достигнута договоренность о продаже квартиры С., он не принимал мер по уведомлению Б о заключении договора уступки прав требования, т.к. Б. не было в городе, а в последующем в связи с тем, что Б. стал искусственно создавать препятствия для строительства дома, не обеспечивая финансирование работ. Адвокат указывает, что ФИО1 вел переговоры с Г. о предоставлении ему кредитов на достройку дома, который с целью создания уставного капитала для создания кредитной организации стал привлекать для инвестирования различных лиц, в том числе Гончарова, пообещав ему уже в декабре 2006 года кредиты под льготные проценты. На эти цели Гончаров изыскивал средства, в частности в августе 2006 г. занимал деньги у своих знакомых, что подтверждается их показаниями. Именно эти деньги он передал в качестве займа Г., а не деньги С.. Из денег, полученных от С., он передал незначительную часть, при чем это было сделано для получения средств на достройку дома и исполнения обязательств перед С.. Однако Г. практически обманул Гончарова и заемные деньги не вернул. Гончаров не смог выполнить обязательство перед С. по предоставлению квартиры не вследствие ее обмана, а ввиду разрыва отношений с ООО «<данные изъяты> со стороны Б.. По мнению защиты, об отсутствии у Гончарова умысла на обман С. свидетельствует то, что возможности для строительства у него имелись. Для целей строительства был завезен строительный вагончик, наняты сторожа, был закуплен строительный материал, начаты строительные работы, которые были прекращены в результате действий Б.. По мнению защиты в действиях Гончарова имеются признаки иного состава преступления, предусмотренного ст.201 УК РФ, поскольку он злоупотребил своими полномочиями. Кроме того защита считает, что Гончарову назначено чрезмерно суровое наказание в виде лишения свободы, которое противоречит общей тенденции гуманизации ответственности за экономические преступления. Адвокат просит изменить приговор, переквалифицировать действия Гончарова на ч.1 ст.201 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ, то есть условно. В кассационной жалобе осужденный Гончаров В.Н. также выражает свое несогласие с приговором в части назначенного наказания. Он признает, что совершил преступление, однако также считает, что его действия квалифицированы неверно. Он указывает, что заключая договор уступки прав требования с С., не имел умысла на обман потерпевшей, поскольку у него был заключен договор подряда на достройку дома. С сопредседателем КООЗ Б. велись переговоры о продаже квартир в строящемся доме для обеспечения финансирования строительства. Поскольку со стороны КООЗ не исполнялся договор о финансировании строительства, а у ООО «<данные изъяты> не имелось средств для достройки дома. Б. были указаны квартиры в строящемся объекте, которые можно было продавать. Хотя Б. в суде и отрицал данный факт, однако такие же действия Б. подтвердила и представитель ООО «<данные изъяты> Ж. Осужденный считает, что договоренность о продаже квартиры С. была известна Б.. Это подтверждено изъятием у него проекта дополнительного соглашения к договору подряда схожего с договором уступки прав требования по квартире С.. Гончаров считает, что его ошибкой было то, что он поверил Б. и составил договор без его подписи. Полагает, что действовал вынужденно, ввиду отсутствия финансирования. В дальнейшем он принимал меры к обеспечению строительства. Большая часть средств, полученных от С., была направлена на погашение задолженности по зарплате, налогам, кредитам. Однако данных средств не хватало для завершения строительства, в связи с чем он был вынужден обратиться к Г. для получения кредитования, однако он обманул его. В связи с прекращением отношений со стороны Б. с ООО «<данные изъяты> строительство дома не было завершено, обязательства перед С. не были выполнены. В дальнейшем он занимался другими бизнес проектами, что позволило бы рассчитаться по всем обязательствам ООО «<данные изъяты> Однако это требовало времени. От возмещения средств С. он не отказывается, намерен возместить в полном объеме, однако его нахождение в местах лишения свободы не позволяет выполнить эти обязательства. Осужденный указывает, что искренне раскаялся в содеянном, просит о назначении наказания с применением ст.73 УК РФ, т.е. условно. В возражениях на кассационные жалобы потерпевшая С. считает доводы жалоб несостоятельными, поскольку вина Гончарова в завладении ее денежными средствами путем обмана полностью нашла свое подтверждение. Просит приговор суда оставить без изменения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным. Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и дал действиям Гончарова В.Н. верную юридическую оценку. Доводы Гончарова о том, что изначально он не намеревался похищать деньги С. и не получал в подотчет денежные средства, внесенные в ООО <данные изъяты> С., о том, что решение о продаже квартиры С. он принимал совместно с Х. и с устного согласия Б. о причинах разрыва договорных отношений со стороны Б., опровергаются признанными судом достоверными показаниями потерпевшей, свидетелей Б. Д., В., Х. и Е а также заключением судебной бухгалтерской экспертизы и исследованными в суде письменными материалами, приведенными в приговоре. Данные доводы подсудимого суд обоснованно расценил, как явно несостоятельные, так как они не только не нашли своего подтверждения совокупностью собранных по делу доказательств, но и полностью опровергнуты ими. Согласно выводам заключения судебной бухгалтерской экспертизы, за период с 26.09.2006 г. по 01.11.2006 г. С. и Д. внесли в качестве «аванса по договору уступки прав требования от 26.09.2006 г.», в том числе по приходным кассовым ордерам в кассу ООО <данные изъяты> денежные средства в общей сумме 1 200 000 руб. Денежные средства, внесенные С., Д. расходовались на следующие цели: 26.09.2006 г. - 10 830,50 руб. выданы работникам организации в подотчет (в т.ч. 500 руб. - Гончарову В.Н.), 18 830,00 руб. выданы работникам в качестве заработной платы; 27.09.2006 г. - 70 000 руб. выданы в подотчет Гончарову В.Н.; 18.10.2006 г. - 59 200 руб. сдано денежных средств на расчетный счет, 41 000 руб. выдано работникам организации в подотчет; 01.11.2006 г. - 1 009 940,00 руб. выдано работникам организации в подотчет (в т.ч. 853 000 руб. - Гончарову В.Н.), 6 000 руб. - выдано работникам в качестве заработной платы. За период с 26.09.2006 г. по 01.11.2006 г. Гончарову В.Н. из кассы ООО <данные изъяты> выданы денежные средства в сумме 926 500 руб., (из них 3 000 руб. в качестве выплаты заработной платы, 923 500 руб. в подотчет). По данным бухгалтерского учета ООО «<данные изъяты> с момента заключения Договора подряда на строительство многоквартирного жилого дома по адресу: <адрес>, заключенного между КОООЗ и ООО «<данные изъяты> с 28.08.2006 г. по 31.12.2006 г. для ведения строительных работ закуплено товарно-материальных ценностей на общую сумму 78 228,88 руб. (том 5 л. д. 166-191) Также опровергнуты судом доводы подсудимого о том, что он был не в состоянии длительное время вернуть денежные средства потерпевшей, в связи с их отсутствием, опровергаются исследованными в судебном заседании свободными ведомостями по лицевым счетам ООО «<данные изъяты> и ИП Гончарова В.Н., которые свидетельствуют о поступлении на указанные счета значительных денежных средств (том 5, л.д.223-229, том 6, л.д.4-8). Из показаний потерпевшей С. следует, что в конце августа 2006 г. в офисе ООО «<данные изъяты> она и Д. встретились с Гончаровым и Х., которые представились директорами. Гончаров пояснил, что он решает вопросы по продаже квартир и предложил ей с Д. заключить договоры уступки прав требования на квартиры в строящемся дома по <адрес> «а», пояснив, что ООО <данные изъяты> имеет право заключать данные договоры, все вопросы с заказчиком урегулированы, требуется приступать к строительству дома, для чего необходимо срочно внести предоплату. С начала сентября 2006 г. Гончаров почти ежедневно звонил ей и уговаривал заключить договор, внести денежные средства для строительства дома. 26.09.2006 г она вместе с Д. в ООО <данные изъяты> подписала договор уступки прав требования, согласно которому она получала право на получение в собственность двухкомнатной квартиры стоимостью 1 464 400 рублей. Гончаров сказал, что она должна внести предоплату. В этот же день она передала деньги в сумме 30 000 рублей бухгалтеру В. в присутствии Гончарова. Гончаров сказал, что этих средств недостаточно и следует срочно внести еще деньги. На следующий день она передала Гончарову еще 70 000 рублей. В начале октября Гончаров позвонил и поинтересовался, когда еще будут внесены деньги по договору. 18.10.2006 г. она передала Гончарову еще 100 000 рублей, а 31.10.2006 г. передала бухгалтеру Х. еще 1 000 000 рублей. С начала ноября 2006 года по февраль 2007 года она звонила Гончарову. На ее вопросы Гончаров отвечал, что у ООО «<данные изъяты> периодически возникали проблемы с заказчиком, но они урегулированы, дом будет сдан в ближайшее время. С апреля 2007 года Гончаров стал уклоняться от встреч, не отвечал на телефонные звонки. В мае-июне 2007 г. она узнала, что заказчик разорвал отношения с ООО <данные изъяты> В середине июня 2007 г. она обратилась к Гончарову с претензией о расторжении договора и возвращении денег, но получила письменный ответ, что ей будет предоставлена аналогичная квартира или возвращены деньги. Однако до настоящего времени деньги ей не возвращены. Суд обоснованно положил в основу данные показания потерпевшей, которые полностью согласуются с показаниями свидетеля Д., которая была очевидцем заключения договора и передачи денежных средств С., а также показаниями свидетелей Б., Е., Ш., Р., Ж. Ж2 П и С, приведенными в приговоре, а также протоколами осмотров и выемок, заключениями экспертиз и другими доказательствами. Обоснованно признаны судом недостоверными доводы ФИО1 и его защиты, о том, что Б давал согласие на продажу квартир ООО «<данные изъяты> для строительства дома, поскольку они опровергаются признанными достоверными показаниями свидетелей Б., Ш. и Х., а также отсутствием подписанного дополнительного соглашения к договору подряда о предоставлении ООО <данные изъяты> права на заключение договоров уступки прав требования на квартиры в строящемся доме. Доводы подсудимого о том, что денежные средства им были переданы по договорам займа Г. с целью получения в ближайшее время кредитов на строительство дома, так как они опровергаются показаниями свидетеля Г., пояснившего в суде, что выгоду Гончаров в качестве соучредителя вновь создаваемой фирмы мог получить не ранее чем через год-полтора. Тот факт, что Г. не возвратил Гончарову полученные денежные средства, не влияет на обоснованность выводов суда о том, что Гончаров потратил денежные средства потерпевшей по своему усмотрению. Оценив все исследованные в судебном заседании доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что Гончаров, используя свое служебное положение, действуя с корыстной целью, сознательно сообщив потерпевшей не соответствующие действительности и заведомо ложные сведения о наличие у него полномочий на продажу квартир, о согласовании данного решения с заказчиком и использовании внесенных потерпевшей в качестве предоплаты денежных средств исключительно на строительство жилого дома, Гончаров, таким образом, ввел потерпевшую в заблуждение, которая внесла в кассу ООО «<данные изъяты> денежные средства в сумме 1 200 ООО рублей. Преследуя изначально цель безвозмездного обращения денежных средств С. в свою пользу и в пользу третьего лица - ООО <данные изъяты> руководителем и учредителем которого являлся, не желая исполнять взятые на себя обязательства, Гончаров денежными средствами, поступившими в кассу предприятия от потерпевшей, распорядился по своему усмотрению. Так, по его указанию из кассы предприятия в качестве возврата кредиторской задолженности ему были выданы денежные средства в сумме 923 ООО рублей, оформленные как переданные в подотчет, а оставшиеся денежные средства по его указанию направлены на нужды принадлежавшего ему общества. Действия Гончарова В.Н. правильно квалифицированы судом по ч.4 ст.159 УКРФ. Каких-либо нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. Наказание Гончарову В.Н. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих их личность, которые были предметом исследования в судебном заседании. При назначении наказания суд учел все обстоятельства, смягчающие подсудимому наказание. С учетом того, что Гончаров совершил тяжкое преступление, его отношения к содеянному, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление и перевоспитание возможно только в условиях их изоляции от общества, с применением наказания в виде лишения свободы, обоснованно не усмотрев оснований для применения положений ст.73 УК РФ. По мнению судебной коллегии, назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Ленинского районного суда г.Кирова от 23 июня 2011 года в отношении Гончарова В.Н. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Гончарова В.Н. и его защитника Пелевина С.В. - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: