Судья Масленников С.А. Дело № 22-3285 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Киров 18 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе: председательствующего судьи Чулкова А.Н., судей Прыткова А.А., Бизяева С.Г., при секретаре Щегловой Я.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании 18 августа 2011 года с использованием средств видеоконференцсвязи уголовное дело по кассационным жалобам защитника адвоката Симоновой В.Б. и осужденного Ошуркова В.Г. на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 1 июля 2011 года, которым ОШУРКОВ В.Г., <дата> <данные изъяты> осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчисляется с 1 июля 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время заключения Ошуркова В.Г. под стражей, с учетом задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ - с 10 февраля 2011 года по 1 июля 2011 года. По делу разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Прыткова А.А., мнение осужденного Ошуркова В.Г. и защитника Симоновой В.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Еремеевой Ю.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Ошурков В.Г. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в особо крупном размере, а именно в том, что он, при подробно изложенных в приговоре обстоятельствах, в октябре 2010 года в неустановленном месте у неустановленного следствием лица с целью последующей продажи незаконно приобрел психотропное вещество - смесь, содержащую амфетамин, в количестве не менее 2,564 грамма, из которого 19 января 2011 года возле дома <адрес> дважды, 0,38 и 0,663 грамма соответственно, в каждом случае за 2000 рублей незаконно сбыл ФИО11, а также дважды, 30 января 2011 года и 9 февраля 2011 года, возле дома <адрес> 0,099 и 0,463 грамма за 2000 и 7000 рублей соответственно незаконно сбыл ФИО12, после чего с оставшимся психотропным веществом в количестве 0,959 грамма был задержан сотрудниками милиции. В кассационной жалобе защитник Симонова В.Б. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением закона, а также в связи с несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. В обоснование указывает, что суд в основу приговора в части незаконного приобретения психотропного вещества положил ничем не подтвержденные показания ФИО13, от которых он впоследствии отказался. Судом не учтено первоначально предъявленное обвинение в незаконном приобретении психотропного вещества без цели сбыта. Не проверено алиби Ошуркова в части сбыта психотропного вещества ФИО14 19 января 2011 года, согласно которому осужденный в указанный день при первом сбыте не мог находиться на месте преступления. Суд не привел мотивы, по которым он отверг одни, и положил в основу приговора другие доказательства, а именно не дал оценку показаниям Ошуркова об оговоре его свидетелями ФИО15 не дал оценку заявленному алиби, а также доводам осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт психотропного вещества, имевшегося при задержании. Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора оглашенные показания Ошуркова по обстоятельствам приобретения психотропного вещества ФИО16, поскольку в отношении последнего уголовное преследование по данному факту прекращено. <адрес>не противоречивыми показания свидетелей Сергеева и Малькова по сбыту психотропного вещества <дата> в части места и времени встречи, марки и цвета автомобиля, на котором передвигался Ошурков, а также передачи денег. Суд в основу приговора положил результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», которые в судебном заседании не исследовались. Необоснованным считает отказ суда в удовлетворении ходатайства о получении и исследовании детализации телефонных переговоров. Указывает, что суд не дал оценку, и положил в основу приговора недопустимые доказательства, а именно заключение судебно-химической экспертизы, и иные документы, касающиеся изъятия у Ошуркова психотропного вещества, поскольку в этих документах, а также в показаниях понятого ФИО17 указывается на изъятие у Ошуркова порошкообразного вещества желтого цвета, тогда как в выводах экспертизы этот порошок розово-белого цвета. С учетом доказанности вины по покушению на незаконный сбыт психотропного вещества ФИО18, защитник считает действия Ошуркова подлежащими переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Также защитник указывает, что суд в качестве смягчающих обстоятельств не учел состояние здоровья Ошуркова и активное способствование расследованию преступления. Считает, что суд не правильно зачел в срок отбытия наказания задержание Ошуркова в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 10 февраля 2011 года, тогда как фактическое задержание имело место 9 февраля 2011 года. Защитник просит приговор в отношении Ошуркова отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе осужденный Ошурков В.Г. также выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и несправедливым. В обоснование указывает на то, что суд поддержал сторону обвинения, не приняв его доводы и, не обсудив заявленное алиби. По мнению осужденного не доказан умысел на сбыт психотропного вещества, которое у него изъяли после задержания. Считает противоречивыми показания свидетелей ФИО19 которые его оговорили в силу их заинтересованности в исходе дела. Одновременно указывает, что показаний этих свидетелей недостаточно для выводов его виновности в сбыте ФИО20 психотропного вещества 19 января 2011 года. Обращает внимание на то, что предварительное следствие и суд не установили владельца абонентского номера сотовой связи, с которого он якобы разговаривал с ФИО21 по поводу приобретения последним психотропного вещества в вышеуказанный день. Ссылается на то, что положенные в основу приговора его показания, данные в период предварительного расследования по обстоятельствам приобретения психотропного вещества у ФИО22 для последующего сбыта, были получены вследствие применения к нему недозволенных методов работы со стороны сотрудников милиции, которые помимо этого дополнительно «подложили» ему в карманы одежды психотропное вещество. Также указывает на то, что при личном досмотре изымалось вещество желтого цвета, а в заключении экспертизы это вещество указывается как розово-белое. Ошурков просит учесть отсутствие отягчающих обстоятельств, учесть в качестве смягчающих обстоятельств признание вины, способствование расследованию преступления, состояние здоровья, положительно характеризующие данные, оправдать его в части сбыта психотропного вещества ФИО23, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и применить положения ст.ст. 61, 64, 73 УК РФ. В возражениях государственный обвинитель Ивонин О.В. просит приговор в отношении Ошуркова В.Г. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и защитника без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства. Ошурков В.Г. в судебном заседании вину в части двух сбытов психотропного вещества ФИО24 19 января 2011 года не признал, пояснив, что указанные действия не совершал, в части двух сбытов психотропного вещества ФИО25 30 января и 9 февраля 2011 года признал полностью. Несостоятельными являются доводы осужденного и его защитника о том, что суд в основу приговора в части обстоятельств незаконного приобретения психотропного вещества у ФИО26 с целью последующего сбыта положил ничем не подтвержденные показания Ошуркова, данные им в период предварительного расследования. Как следует из приговора, в описательной части преступления суд указал о том, что психотропное вещество было приобретено Ошурковым в октябре 2010 года при неустановленных следствием обстоятельствах. Суд рассмотрел уголовное дело по существу в рамках окончательно предъявленного обвинения. В этой связи доводы защитника о том, что суд должен был учесть первоначально предъявленное Ошуркову обвинение в покушении на незаконное приобретение психотропного вещества без цели сбыта, являются необоснованными. Вопреки доводам кассационных жалоб, в приговоре дана оценка показаниям свидетелей ФИО27, пояснивших об обстоятельствах сбыта Ошурковым психотропного вещества 19 января 2011 года. Не усмотрев существенных противоречий, при отсутствии объективных доказательств, которые могли бы свидетельствовать об оговоре Ошуркова, суд не нашел оснований не доверять показаниям указанных свидетелей. Не находит таковых оснований и судебная коллегия. Дана оценка позиции осужденного о том, что он не мог сбыть ФИО28 психотропное вещество, поскольку находился в другом месте. Доводы Ошуркова в данной части, как и доводы о том, что он не пользовался зарегистрированным не на него абонентским номером сотовой связи, были предметом судебного разбирательства. Суд в приговоре подробно привел и оценил совокупность доказательств, которая позволила сделать однозначный вывод о доказанности вины Ошуркова, в том числе по покушению на сбыт психотропного вещества ФИО29. Этим суд фактически отверг алиби Ошуркова о том, что он при рассматриваемых событиях находился в другом месте. Суд обоснованно положил в основу приговора показания Ошуркова, данные им в ходе предварительного следствия о наличии умысла на сбыт всего количества психотропного вещества. Доводы осужденного о том, что эти показания были получены в результате применения к нему недозволенных методов работы, равно как и доводы о том, что сотрудники милиции до начала личного досмотра дополнительно «подложили» в карманы его одежды психотропное вещество, были предметом проверки, однако не нашли своего подтверждения. Вопреки доводам жалобы защитника, в судебном заседании были исследованы распечатки телефонных переговоров с абонентского номера, которым пользовался Ошурков, а также протокол осмотра и прослушивания фонограммы. Это нашло свое отражение в протоколе судебного заседания. В этой связи отказ суда в удовлетворении ходатайства о получении и исследовании детализации телефонных переговоров является обоснованным. Суд не нашел оснований не доверять заключению судебно-химической экспертизы, согласно которому цвет изъятого у Ошуркова порошка несущественно разнится с цветом порошка, указанного в исследовательской части, а также в выводах эксперта. Не находит таковых оснований и судебная коллегия. Факт изъятия, надлежащая упаковка и предоставление эксперту на исследование изъятого порошка сторонами не оспаривается, за исключением его количества, чему выше дана оценка. В этой связи суд обоснованно положил в основу приговора не только заключение эксперта, согласно которому в предоставленной смеси обнаружено психотропное вещество <данные изъяты>, но и письменные материалы по изъятию вещества, а также показания понятого ФИО30. Доводы стороны защиты о недопустимости доказательств в данной части являются несостоятельными. Таким образом, суд, надлежащим образом оценив представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что вина Ошуркова В.Г. в совершенном преступлении полностью установлена. Квалификация, данная действиям осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, является правильной, и изменению, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, не подлежит. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. Доводы осужденного о том, что суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, являются необоснованными. Наказание Ошуркову В.Г. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на исправление осужденного и условия его жизни. Выводы суда надлежащим образом мотивированы и являются правильными. Вопреки доводам осужденного и его защитника, суд, наряду с удовлетворительной характеристикой по месту жительства, положительной характеристикой по местам работы, а также иными данными о личности учел и состояние здоровья Ошуркова. Это нашло свое отражение в приговоре. Суд не нашел оснований для признания в качестве смягчающего обстоятельства активное способствование расследованию преступления. Не находит таковых оснований и судебная коллегия, поскольку все обстоятельства покушения на сбыт психотропного вещества были установлены в рамках оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, а первоначальные признательные показания Ошуркова, данные в качестве подозреваемого, от которых осужденный в части отказался, недостаточно для признания смягчающим обстоятельством активное способствование расследованию преступления. Таким образом, обстоятельств, которые не учтены судом при назначении наказания, в материалах дела не имеется. С приведением в приговоре мотивов суд пришел к обоснованному выводу о нецелесообразности применения к Ошуркову положений ст. 73 УК РФ. Одновременно, отсутствие тяжких последствий, раскаяние Ошуркова в содеянном, наличие положительных характеристик суд признал исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного преступления, и применил положения ст. 64 УК РФ, назначив осужденному наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела санкции статьи, без назначения дополнительных видов наказания. С данным решением судебная коллегия согласна. Назначенное Ошуркову В.Г. наказание чрезмерно суровым не является, и смягчению, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, не подлежит. Вместе с тем, заслуживают внимания доводы жалобы защитника в части неправильного зачета осужденному в срок отбытия наказания. Поскольку судом не учтена дата фактического задержания Ошуркова В.Г., приговор подлежит изменению с зачетом в срок отбытия наказания времени его заключения под стражей с учетом задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 9 февраля 2011 года по 1 июля 2011 года. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 1 июля 2011 года в отношении ОШУРКОВА В.Г. изменить. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Ошуркова В.Г. под стражей, с учетом задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ, с 9 февраля 2011 года по 1 июля 2011 года. В остальной части этот же приговор оставить безизменения, кассационные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: