Судья Масленников С.А. Дело № 22-3741 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Киров 8 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе: председательствующего Трефилова В.В. судей Александровой И.М. и Нопиной Р.В. при секретаре Новикове Н.П. с использованием средств видеоконференц-связи рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Кирове 08.09.2011 года дело по кассационным жалобам осуждённого и его защитника - адвоката Сокерина Н.Н. на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 29 июля 2011 года, которым Чекаев А.Е., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес> ранее судимый: <данные изъяты> осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г.) к 5 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, окончательное наказание назначено в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с лишением права занимать должности связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно- распорядительных функций сроком на 2 года, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с <дата>, с зачётом времени задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 07.10.2009 г. по 09.10.2009 г. и срока отбытия дополнительного наказания по приговору <дата> Разрешена судьба вещественных доказательств Заслушав доклад судьи областного суда Александровой И.М., объяснения осужденного Чекаева А.Е. и адвоката Сокерина Н.Н., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Рожицыной А.В., просившей об отклонении жалоб, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А : Чекаев А.Е., будучи генеральным директором ООО <данные изъяты>, признан виновным и осуждён за совершение в период с сентября 2007 г. по 24 декабря 2007 г. по адресу: <адрес>, хищения в особо крупном размере чужого имущества - денежных средств ФИО33 в размере 22 219 205 рублей 48 копеек, путем обмана, с использованием служебного положения, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В кассационной жалобе и многочисленных дополнениях к ней, осуждённый выражает несогласие с вынесенным в отношении него обвинительным приговором. Считает, что он постановлен с нарушением норм материального и процессуального права, и является несправедливым, вследствие его суровости. В обосновании своих доводов, указывает, на наличие в приговоре противоречий относительно суммы причиненного ущерба, не установления даты совершения преступления.. Полагает, что ущерба причинено не было. Денежные средства от ФИО35 были получены за выполненные ООО <данные изъяты> работы, что подтверждено отчетными документами, и суд сам в приговоре на странице 31 признал это. Поясняет также, что каких-либо указаний ФИО5 подписать акты № 15 и 16 не давал. Она, являясь финансовым директором, имела право подписывать документы. Обращает внимание, что подписание данных актов она согласовывала с ФИО6, который являлся директором по строительству. Таким образом, полагает, что данные лица могут быть причастны к совершению данного преступления. Кроме того, указывает, что он не являлся «фактическим владельцем» ООО <данные изъяты>, поскольку не являлся акционером и не имел доли в уставном капитале, что подтверждается учредительными документами. Он являлся генеральным директором ООО <данные изъяты> и исполнял обязанности в соответствии с Уставом общества, что не является владением и противоречит выводам суда о наличии у него умысла на хищение. Судом не проанализированы аргументы о недобросовестности заказчика в том, что заказчиком ему не был предоставлен проект, прошедший экспертизу, что послужило причинами срыва договора подряда. Полагает выводы эксперта по объёмам выполненных работ, недопустимым доказательством, т.к. экспертиза проведена коммерческой организацией, кроме того, не все затраты по строительству учтены, в том числе и приобретенные и завезенные для строительства материалы от ОООФИО37 на 28,8 млн. руб. Указывает, что суд сослался в приговоре на заключение специалиста № от 29.09.2009 г., но данное заключение в суде не оглашалось. Не дано оценки показаниям свидетеля ФИО9, а также показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО23, подтвердивших намерения ООО<данные изъяты> продолжить и закончить строительство. Полагает, что судом не проанализированы его доводы, что работы по договору производились ОООФИО39, возглавляемой ФИО6, он и занимался полностью этим строительством. Суд не отразил в приговоре, что исковых требований к нему не заявлялось, не аргументировал наличие у него умысла на совершение преступления, не доказал корысть с его стороны. Считает, что при вынесении наказания судом не были учтены обстоятельства, которые на основании ч. 2 ст. 61 могут быть расценены, как смягчающие, а именно: положительные характеристики и наличие у него <данные изъяты>. Кроме того, при рассмотрении дела и определении меры наказания судом не было учтено обстоятельство, смягчающее наказания, предусмотренное п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ - противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Считает несправедливым назначение ему дополнительного наказания, связанного с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции сроком на 2 года, т.к. судимость по предыдущему приговору от <дата> <данные изъяты> в соответствии ст. 86 УК РФ погашена. С момента вынесения предыдущего приговора и до настоящего времен он руководящие должности не занимал и не занимает, выполняет решения суда. Просит суд кассационной инстанции освободить его из-под стражи, т.к. с учетом смягчающих обстоятельств, наличия <данные изъяты> и его личности, считает, что он не представляет опасности для общества. Инкриминируемое ему преступление, хотя и относится законом к категории тяжких, но не является опасным. В своей кассационной жалобе и дополнении к ней, поданной в интересах осужденного, адвокат Сокерин Н.Н., приводит аналогичные доводы, просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение, т.к. считает, что приговор постановлен с нарушением УПК РФ, основан на предположениях и противоречивых выводах. Находит назначенное наказание несправедливым, вследствие чрезмерной суровости. Считает, что показания Чекаева о невиновности подтверждены документами, которые судом в полной мере не проанализированы. Не учтено, что нарушение сроков строительства вызвано не представлением заказчиком проекта и разрешения на строительство. Указывает, что 27.09.2007 г. Чекаев не мог дать указание ФИО5 на изготовление актов 15,16, т.к. в этот день он был участников ДТП и в офисе не находился. Судом не дана оценка двух заключений судебно-строительных экспертиз № не указано, по каким основаниям было дано предпочтение одной из них. Утверждает, что «расходование денежных средств на нужды предприятия, которым руководил его подзащитный «, не свидетельствует о наличии корысти в его действиях, т.к. денежные средства находятся на счёте юридического лица. Чекаев не являлся собственником ООО <данные изъяты>, не акционером и не имел доли в уставном капитале. Полагает, что судом при назначении наказания не учтено, что Чекаев воспитывает и обеспечивает материально малолетних детей. В возражениях на жалобы государственный обвинитель, помощник прокурора района ФИО8 просит приговор оставить без изменения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным. Вопреки доводам жалоб выводы суда о виновности Чекаева в совершении вмененного ему преступления объективно подтверждены совокупностью доказательств собранных по делу, исследованных и надлежащим образом оцененных судом. Материалами дела установлено, что Чекаев А.Е., директор ООО<данные изъяты>, 15.05.2007 г. заключил договор подряда на строительство объекта - <данные изъяты> с ФИО40 и муниципальным учреждением ФИО41. Согласно данному договору, финансирование каждого этапа работы производится заказчиком после получения от подрядчика документов, подтверждающих освоение финансовых средств, перечисленных за предыдущий период.( т.4 л.д.111-120) В судебном заседании свидетель ФИО9 показал, что в его обязанности входила проверка сметной документации, составление актов выполненных работ ООО<данные изъяты> в том числе и по <данные изъяты> Часть изложенных сведений в актах и справках не соответствовала действительности, работы не производились, по актам просили деньги у заказчика вперед по видам работ, которые не выполнены. Акты № от 27.09.2007 г. ( по приему выполненных работ по приобретению железобетонных изделий на <данные изъяты>) были им изготовлены и представлены Чекаеву. Довод жалобы осужденного, что он не давал указания ФИО5 подписывать акты №№№ от 27.09.2007 г. опровергаются показаниями последней. Из её показаний следует, что все финансовые решения принимал директор Чекаев. По его указанию она подписала эти акты по приобретению железобетонных изделий серии 125-03 на два объекта <данные изъяты>, и изготовила и подписала справку № от этого же числа о стоимости выполненных работ на 51 501 252 руб. Утверждать, что данные изделия приобретались, не может. Затрат, связанных с хранением данных изделий, она не помнит, такой договор ей не представлялся. То обстоятельство, что по утверждению адвоката, 27.09.2007 г. Чекаев был участником ДТП, не является бесспорным доказательством того, что он не давал указание ФИО5 подписать акты №№ №, т.к. по её показаниям, в случае отсутствия директора на рабочем месте, она созванивалась с ним по телефону, и он давал ей указание подписывать документы. В судебном заседании бесспорно установлено, что акты № и справка № по указанию ФИО1 были представлены в <данные изъяты> ФИО10 и в <данные изъяты> ФИО11, которые введенные в заблуждение относительно действительных объёмов строительных работ и произведенных затрат в том числе и представленным договором № от 20.10.2007 г. о передаче панелей на ответственное хранение, подписали документы и на расчетный счёт ООО<данные изъяты> было направлено 46 672 325руб 41 коп. Данные обстоятельства подтверждены показаниями представителя потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО13, ФИО10, ФИО14 и платежными документами о перечислении средств на расчётный счёт ООО <данные изъяты> Из показаний свидетеля ФИО6 следует, что поскольку ООО<данные изъяты> должно было отчитаться перед заказчиком(ФИО43) о расходовании ранее полученных от заказчика денежных средств, Чекаев приказал подготовить документы КС-2 и КС-3 по затратам на приобретение всех железобетонных изделий на 2 дома, т.е. с указанием фактически не произведенных работ и затрат, а также выставить счета фактуры. Фактически указанные в этих актах панели в полном объеме не приобретались. Не доверять показаниям данного свидетеля у суда оснований не было, т.к. его показания не противоречат показаниям указанных выше свидетелей а также показаниям свидетеля ФИО15 о том, что по договору хранения № от 20.10.2007 г. на ответственное хранение в ООО»<данные изъяты> от ООО»<данные изъяты> ничего не поступало, поставок продукции в <адрес> не осуществляло. Не видел этих изделий на территории ЖБИ и свидетель ФИО16 Доводы жалобы осужденного о причастности к данному мошенничеству ФИО5 и ФИО6, т.к. именно последний занимался стройкой в <адрес>, опровергаются показаниями свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 о том, что всеми вопросами строительства в <адрес>, как в ООО <данные изъяты> так и в ООО <данные изъяты> фактически занимался Чекаев. Данный довод жалобы опровергается и постановлениями об отказе в отношении ФИО5 и ФИО6 уголовных дел( т.10 л.д.41-45, 5-54) за отсутствием в их действиях состава преступления. То обстоятельство, что представленные, по указанию Чекаева документы ( акты 15 и 15, справка №), содержали заведомо ложные сведения, помимо показаний свидетелей подтверждается и заключениям строительно-технических экспертизы № от 17.06.2010 г. согласно, которой фактически выполненные работы по объекту «<данные изъяты>, исходя из расценок, согласованных сторонами по договору подряда, составила 24 453 119 руб.93 коп. ( т.3 л.д.151-271, 6 л.д.75-238) Довод жалобы осужденного, что при этом не учтена стоимость завезенных для строительства материалов, противоречит заключению экспертиз, поскольку используемые в строительстве материалы, были учтены. Оснований не доверять заключению эксперта или признавать их недопустимыми доказательствами, не имеется, т.к. экспертиза назначена и проведена с соблюдением норм УПК РФ, лицом, имеющим право на проведении таких экспертиз, выводы эксперта аргументированы. То обстоятельство, что в приговоре приведены выводы двух строительных экспертиз № и №, не свидетельствует о незаконности приговора, поскольку выводы экспертизы № о стоимости фактически выполненных работ ООО «<данные изъяты> по договору <данные изъяты> и выводы строительно-технической экспертизы № от 23.12.2009 г., проводимой на основании определения Арбитражного суда <адрес>, одинаковые, каких-либо противоречий не содержат. Довод жалоб, что акты 15 и16 не содержат подложных сведений, опровергается отсутствием документов, подтверждающих приобретение железобетонных конструкций серии 97-013 на указанную в акте сумму на два <данные изъяты>, показаниями свидетеля ФИО6, а также отсутствием их в том объёме на стройплощадке( что и отмечено экспертом в заключениях № и таблице № к экспертизе № ( т.6 л.д.113), или где-либо на хранении. Кроме того, экспертом отмечено, что часть железобетонных изделий ( на фотографии несколько штук) складирована на строительной площадке с нарушением строительных норм и правил), не защищены от атмосферного влияния. Факт ложности сведений, указанных в актах №№№, подтверждается и представлением заказчику подложного договора хранения № от 20.10.2007 г. якобы приобретенных железобетонных изделий. Факт отсутствия приобретения ООО<данные изъяты> 2 комплектов 10 этажных блок секций серии 125, подтвержден и тем, что «<данные изъяты> данные изделия мог поставить ООО <данные изъяты> по договору от 11.09.2007 г. лишь при 100% предоплате ( т. 9 л.д.125-130), что со стороны последнего не последовало, даже при поступлении денег от заказчика, данные суммы потрачены по указанию Чекаева на цели не связанные с договором от 15.05.2007 г. Данное обстоятельство, наряду с другими доказательствами, подтверждает вывод суда о наличии умысла Чекаева на совершение мошенничества. Несостоятельным коллегия находит и довод о том, что судом не установлена сумма ущерба, т.к. суд установил её размер путём вычета стоимости фактически выполненных работ по договору ( 24 453 119,93 руб. ) из суммы, полученной по подложным документам 46 672 325,41 руб. Поскольку по показаниям самого Чекаева он со строительной площадки вывез весь не использованный строительный материал, т.е. распорядился им по своему усмотрению, данная сумма судом определена правильно. Необоснованным коллегия находит и довод жалобы, что суд не указал время совершения преступления. Довод жалобы, что суд признал соответствующим действительности представленные акты № и № противоречит тексту приговора. То обстоятельство, что данные документы были подписаны заказчиками договора и по ним произведена оплата, не является бесспорным доказательством, что ООО «<данные изъяты> действительно приобрело железобетонные блоки на два <данные изъяты> дома. Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора- заключение специалиста № эк. от29.09.2009 г., как доказательство виновности Чекаева, поскольку данный документ в судебном заседании не оглашался. Вместе с тем, исключение данного доказательства не подрывает выводов суда о виновности Чекаева, поскольку имеются другие доказательства, что осужденным приобретены для строительства железобетонные изделия и конструкции в значительно в меньшем объёме, чем он указал заказчику и получил якобы потраченные на это деньги. Показаниями эксперта ФИО22 подтверждено, что денежные средства, поступившие на расчётный счёт ООО<данные изъяты> от <данные изъяты> по обязательствам, предусмотренным договором от 15 мая 2007 г., были израсходованы на цели, не связанные с выполнением этого договора. Согласно материалам финансового расследования Федеральной службы по финансовому мониторингу ( т. 8 л.д.5-301 ) следует, что основным получателем бюджетных средств, поступающих на счёт ООО<данные изъяты> от ФИО44, в последующем являлись организации, предположительно аффилированные одной группе лиц, в том числе и руководству ООО<данные изъяты> в частности Чекаеву. Данные выводы подтверждаются и показаниями свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО19, ФИО26, ФИО6 о том, что руководство не неоформленным холдингом, куда входили ООО<данные изъяты>, ООО»<данные изъяты> ООО»<данные изъяты>» ООО»<данные изъяты>», ООО»<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>» (ООО»<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО»<данные изъяты>» фактически осуществлял Чекаев, т.к. он фактически руководил всеми предприятиями, контролировал их кассы и счета, принимал решения о расходовании денежных средств этих предприятий. Суд мотивировал свои выводы относительно доказанности умысла Чекаева на совершение хищения путём мошенничества. С позицией суда согласна и судебная коллегия. То обстоятельство, что документально Чекаев не являлся акционером ООО»<данные изъяты>», что денежные средства со счетов этого предприятия, были перечислены на счета других юридических лиц ( в том числе и указанных выше), при установленных судом обстоятельствах, опровергают довод жалоб, что у него не имелось корыстного мотива на хищение денежных средств. Показания свидетеля ФИО27 не противоречит этому выводу, поскольку он по просьбе Чекаева выступил в качестве учредителя ООО»<данные изъяты> но фактически всё руководство осуществлял Чекаев. Довод жалоб о недобросовестности заказчика( якобы не представившего проект, что привело к запрету строительства) коллегия находит несостоятельным, т.к. согласно дополнительному соглашению к договору от 15.05.2007 г. между <данные изъяты> выступающих в качестве заказчика и ООО»<данные изъяты>», выступающего в качестве подрядчика, последний взял на себя обязательство провести корректировку проектно-сметной документации по <данные изъяты>, при этом стоимость работ и сроки введения в эксплуатацию <данные изъяты> по договору подряда изменению не подлежали ( т.1 л.д.161). Судебная коллегия считает, что именно ООО <данные изъяты>, под руководством Чекаева, не завершило переработку проектной документации и не получило по ней положительного заключения строительной экспертизы. Об отсутствии намерений Чекаева выполнять взятые на себя обязательства по договору от 15.05.2007 г. свидетельствует и тот факт, что 2008 г. ООО<данные изъяты> осужденным было реорганизовано в ООО»<данные изъяты>, а также то, что виды работ, выполненные организацией осужденного по строительству жилого <адрес> и фундаментов жилого <адрес>, не соответствовали условиям договора, требованиям СНиП, проектно-сметной документации для 10 этажной блок секции 125, были выполнены с существенными нарушениями строительных норм и правил, технологии возведения данного вида конструкций, что привело к значительному снижению их несущей способности, снижению надежности и безопасности строений. Для возможности устранения выявленных отклонений по строительству этих объектов должно приниматься конструкторское решение по возможности завершения их строительства, т.е. должны быть разработаны мероприятия по усилению конструктивных элементов, либо должны быть полностью разобраны возведенные конструкции. ( т.3 л.д.151-271, т.6 л.д.75-238). В связи с чем, утверждение осужденного и его защиты о намерении Чекаева выполнить условия договора, судебная коллегия находит, как его способ уйти от ответственности. Вопреки доводу жалобы, то обстоятельство, что по данному уголовному делу не были заявлены иски о возмещения ущерба, не свидетельствуют, что действиями Чекаева не был причинен ущерб, т.к. решением Арбитражного суда <адрес> от 18.03.2010 г. расторгнут договор подряда и взыскано с ООО»<данные изъяты> ( правопреемника ООО «<данные изъяты>») 76 477 040,09 руб.(в том числе сумма, вмененная осужденному по данному преступлению). ( т.4 л.д.148-153) Ущерб не погашен. Проанализировав, и, объективно оценив совокупность исследованных доказательств, суд дал правильную юридическую оценку действиям Чекаева по ч.4 ст. 159 УК РФ, т.к. он, используя свой служебное положение, совершил хищение чужого имущества, путём обмана в особо крупном размере. Оснований к отмене приговора, о чём просит в жалобе защита, судебная коллегия не усматривает. Суд наказание осужденному назначил в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, имеющихся смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного. Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, суд признал наличие на иждивении Чекаева малолетних детей. При назначении наказания, судом учитывалось, что Чекаев характеризуется положительно. Суд мотивировал решение об отсутствии оснований для назначения наказания с применением положений ст.ст.64,73 УК РФ. Судебная коллегия, учитывая обстоятельства совершения преступления, разделяет позицию суда. Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям закона о соразмерности наказания тому вреду, который был причинен виновным в результате совершенного им преступления, в связи с чем, вопреки доводам жалоб, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым, не усматривает, даже при наличии у Чекаева <данные изъяты> Довод жалобы осужденного, что судимость от <дата> у него погашена, поскольку им уплачен штраф, не основан на требованиях закона, т.к. им по данному приговору не отбыто дополнительное наказание. Суд при постановлении приговора законно данное наказание присоединил к вновь назначенному по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ. Оснований для смягчения наказания не имеется. Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, судом не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 29 июля 2011 года в отношении Чекаева А.Е. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на заключение специалиста № эк. от 29.09.2009 г., в остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: