Судья Черкасова Е.Н. Дело № 22-3759 13 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе: председательствующего Чулкова А.Н. судей Обухова М.Н., Литвинова Ю.Н. при секретаре Кобелевой Н.Г. рассмотрела в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи в г. Кирове 13 сентября 2011 года кассационные жалобы осужденного Рогачева Е.В. и его защитника Пелевина С.Ф., осужденного Добрынкина М.В. и его защитника Огородникова А.С., представителя потерпевшего директора ФИО52 на приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 26 июля 2011 года, которым Добрынкин М.В., <дата>, <адрес>, ранее не судимый, - осужден по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; Рогачев Е.В., <дата>, <адрес>, ранее не судимый, - осужден по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) к 1 году лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания Добрынкину М.В. и Рогачеву Е.В. исчислен с 26 июля 2011 года. Заслушав доклад судьи Чулкова А.Н., объяснения осужденного Добрынкина М.В. и его защитника Огородникова А.С., поддержавших доводы своих кассационных жалоб, объяснения защитника Пелевина С.Ф., поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, мнение представителя потерпевшего ФИО55 мнение прокурора Колосовой Я.Ю., предлагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила: Добрынкин М.В. признан виновным и осужден за совершение покушения на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Рогачев Е.В. признан виновным осужден за покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Согласно приговору преступление Добрынкин М.В. и Рогачев Е.В. совершили в период с июля по 13 августа 2010 года в г. Кирове, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В кассационных жалобах осужденного Добрынкина М.В. и его защитника адвоката Огородникова А.С. выражается несогласие с приговором суда. В обоснование жалоб указывается на то, что анализ исследованных доказательств показывает, что как в ходе предварительного расследования, так и судебного заседания вина Добрынкина М.В. в совершении преступления не доказана, в судебном заседании Рогачев Е.В. признал свою вину полностью, признал, что совершил преступление в группе с Добрынкиным М.В., причин для оговора Добрынкина М.В. не имеет, каких-либо подробных показаний он не дал, в суде причины противоречий в показаниях, данных на предварительном расследовании и в суде, он не объяснил, показаний об обстоятельствах совершения преступления он не дал, из его показаний не следует, когда и при каких обстоятельствах возник умысел на совершение преступления, как он якобы договорился о совершении преступления и на какое преступление, какую сумму они намеревались похитить, было ли распределение ролей, как должны были распределить полученные денежные средства. Судом не были приняты во внимание исследованные доказательства, из которых следует, что именно Рогачев Е.В. вел все переговоры с ФИО12, он просил у нее денежные средства, после получения денежных средств Рогачев Е.В. пояснил ФИО12, что именно он будет решать все проблемы, которые у нее возникнут с игровым залом. Из показаний представителей потерпевшего Шулаковой Е.Н. и Новоселова С.Н. следует, что Добрынкин М.В. не требовал от них денежные средства, его фамилию они узнали только от Рогачева Е.В. Показания Добрынкина М.В. исследованными в суде доказательствами не опровергнуты, в том числе показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11 Суд необоснованно критически отнесся к доводам Добрынкина М.В. о том, что 12 августа 2010 года уже после того, как он достоверно знал, что именно ФИО12 «одолжит» ему деньги, он заезжал в игровой клуб по адресу: <адрес>, и в ходе телефонного разговора с ней пояснил ей об изменениях в законодательстве. Из показаний Добрынкина М.В. следует, что ему стало известно о том, что Рогачев Е.В. хотел взять деньги у ФИО12 позднее, после того, как Рогачева Е.В. задержали сотрудники милиции. Основными доказательствами по делу являются результаты оперативно-розыскной деятельности, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий существенно нарушены требования федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которые влекут недопустимость полученных доказательств. Прослушивание телефонных переговоров телефона, зарегистрированного на имя Рогачева Е.В., проведено при отсутствии достаточных оснований и информации о признаках приготавливаемого преступления, также в материалах дела отсутствуют сведения о поступлении информации о том, какими сведениями о преступной деятельности ФИО13 может обладать неизвестное лицо. В нарушение требований закона проведен оперативный эксперимент и наблюдение, а именно, он проведен за счет средств физического лица - ФИО12, что подтверждается показаниями ее самой и ФИО14 В связи с этим указанные оперативные мероприятия являются на основании ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами. Также в жалобе указывается, что суд нарушил требования ст. ст. 6, 60 УК РФ и необоснованно пришел к выводу о необходимости реальной изоляции от общества осужденного Добрынкина М.В., т.к. отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, имеются смягчающие обстоятельства: <данные изъяты>, на момент вынесения приговора Добрынкин М.В. трудоустроен, имеет постоянное место жительства, ранее не судим. Осужденный Добрынкин М.В. ссылается на то, что назначенное судом наказание является чрезмерно суровым и подлежащим отмене, т.к. он обвиняется в совершении неоконченного преступления, характеризуется только с положительной стороны, за 10 месяцев предварительного расследования, а также судебного следствия в отношении него никакие уголовные дела не возбуждались, приводов в милицию и полицию не имел, к административной ответственности не привлекался. На основании этого предлагается приговор районного суда отменить, уголовное дело в отношении Добрынкина М.В. прекратить, Добрынкина М.В. из-под стражи освободить. Также осужденный Добрынкин М.В. просит назначить ему наказание с применением ст. 73 УК РФ. В кассационных жалобах осужденного Рогачева Е.В. и его защитника адвоката Пелевина С.Ф. выражается несогласие с приговором суда в части назначенного Рогачеву Е.В. наказания ввиду его несправедливости и чрезмерной суровости. В обоснование жалобы указывается на то, что наказание не соответствует обстоятельствам совершенного им преступления, его роли в совершении преступления, его поведения в период следствия и суда, личности Рогачева Е.В. Судом установлено, что Рогачев Е.В. не являлся инициатором данного преступления, т.к. Добрынкин М.В. предложил ему похитить путем обмана денежные средства. Кроме того, установлено, что Добрынкин М.В. контролировал действия Рогачева Е.В. по телефону, в частности переговоры последнего с ФИО12, требовал привезти ему на работу похищенные денежные средства, сам установил размер денежной суммы, которую необходимо было передать Рогачеву Е.В. Это свидетельствует о том, что ведущая роль в совершении преступления принадлежит Добрынкину М.В. В период предварительного следствия Рогачев Е.В. признавал свою вину в совершенных им действиях, заявлял ходатайство о применении особого порядка принятия судебного решения. В судебном заседании Рогачев Е.В. также признал свою вину, согласен с квалификацией его действий. Виновность Добрынкина М.В. была в судебном заседании установлена, в том числе и признательными показаниями Рогачева Е.В. Также в жалобе указывается на то, что у Добрынкина М.В. имеется дополнительный квалифицирующий признак - совершение преступления с использованием своего служебного положения, Добрынкин М.В. вину свою не признал, однако при таких различных обстоятельствах суд назначил наказание в виде реального лишения свободы обоим. Поэтому назначенное Рогачеву Е.В. наказание является чрезмерно суровым по следующим основаниям: Рогачев Е.В. совершил неоконченное преступление, в результате чего вредных последствий от его действий не наступило, ущерб потерпевшему причинен не был; свою вину в совершенном преступлении признал полностью, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, изобличил другого соучастника преступления; принес свои извинения в суде представителям потерпевшего за свои действия; активно раскаялся в совершенном преступлении; совершил преступление впервые, ни к уголовной, ни к административной ответственности не привлекался, характеризуется как до, так и после совершения преступления положительно, имел постоянное место работы. Все это свидетельствует о том, что Рогачев Е.В. не представляет опасности для общества и не нуждается для своего исправления в отбывании наказания в виде реального лишения свободы, кроме того, суд не учел положения ч.1 ст. 60 УК РФ при назначении наказания. На основании этого предлагается приговор районного суда в части назначенного Рогачеву Е.В. наказания изменить в связи с излишней суровостью и несправедливостью, назначить ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы. В кассационной жалобе представителя потерпевшего ФИО15 выражается несогласие с приговором в части возврата денежных средств представителю потерпевшего ФИО12 В обоснование жалобы указывается на то, что денежные средства принадлежат ООО «Транс Ойл», а не лично ФИО12, она выступала лишь в роли посредника при передаче денежных средств, он (ФИО15) является директором <данные изъяты> и о существовании генеральной доверенности на представление интересов <данные изъяты> ФИО12 ему ничего не было известно, нотариальная доверенность на имя ФИО12 была отозвана с 16.08.2011 года. В связи с этим предлагается приговор районного суда в части решения о возврате вещественных доказательств уточнить, передать денежные купюры законному представителю <данные изъяты> В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель оспаривает доводы жалоб и предлагает оставить их без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. законным, обоснованным и справедливым. Выводы суда о виновности Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности доказательств, полученных в ходе предварительного расследования, в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащим образом исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре суда. Правовая оценка действиям Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а Добрынкина М.В. с использованием своего служебного положения, дана верно. Предварительное и судебное следствие по данному делу было проведено достаточно полно, всесторонне и объективно, с выяснением всех обстоятельств, имеющих значение для дела. Доводы жалоб о невиновности Добрынкина М.В. в совершении преступления опровергаются признательными показаниями осужденного Рогачева Е.В., который пояснил суду, что при изложенных в обвинении обстоятельствах совместно с Добрынкиным М.В. пытался обманным путем завладеть денежными средствами потерпевшего - <данные изъяты>. Оснований для оговора Рогачевым Е.В. Добрынкина М.В. судом не установлено. Также достоверность его показаний подтверждается и другими доказательствами по делу: показаниями представителя потерпевшего ФИО12, которая пояснила, что Рогачев Е.В. занимался охраной одного из игровых клубов, открытых ею с ФИО15, летом 2010 года в клубе проводились проверки, в том числе приходил и Добрынкин М.В., потом ей позвонил Рогачев Е..В. и предложил встретиться, при встрече интересовался проблемами клуба и рассказал, что у него в прокуратуре есть друг Миша Добрынкин, который может помочь решить ее проблемы, позже Рогачев Е.В. перезвонил и сказал сумму, которую необходимо заплатить для решения проблемы закрытия клуба и платить потом ежемесячно, потом ей звонил Добрынкин М.В. и в жесткой форме требовал у нее предоставить документы, которые нужны именно ему, пугал закрытием клуба, обо всем этом она 13.08.2010 года сообщила сотруднику ФСБ; показаниями представителя потерпевшего ФИО15, который пояснил, что он вместе с ФИО12 открыл три игровых клуба, в клубах летом 2010 года проводились проверки, в том числе и Добрынкиным М.В., в начале августа 2010 года он встретил в прокуратуре Добрынкина М.В., который ему заявил, что все равно найдет причину для закрытия клуба, со слов ФИО12 знает, что Рогачев Е.В. и Добрынкин М.В. требовали передачи денег взамен прекращения проверок клуба, деньги были собраны, но ФИО12 обратилась в ФСБ, и были проведены оперативные мероприятия по задержанию Рогачева Е.В.; показаниями свидетеля ФИО14, который пояснил, что ФИО12 обратилась в УФСБ России по Кировской области и пояснила о предложении Рогачева Е.В., в связи с этим были проведены оперативные мероприятия, при которых производилась аудиозапись и «прослушка», из данных разговоров было понятно, что Добрынкин М.В. понимал противоправность своих и Рогачева Е.В. действий; показаниями свидетелей ФИО16 и ФИО17 о том, что оснований для приостановления деятельности Общества и признании ее незаконной не было, о чем достоверно знал Добрынкин М.В., т.к. интересовался этим, им было известно, что Добрынкину М.В. были необходимы денежные средства в связи с покупкой машины; показаниями свидетеля Гининой М.В., которая пояснила, что 12 августа 2010 года в клуб пришел Добрынкин М.В., показывал свое удостоверение, потребовал позвонить хозяйке клуба, акцентировал внимание на своей фамилии, разговаривал по телефону на улице, вернувшись, сказал, что закроет клуб; показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20, которые пояснили, что Рогачев Е.В. рассказывал, что ФИО12 обращалась к нему за помощью в решении вопроса с прокуратурой для прекращения проверок, с этой целью Рогачев Е.В. обращался к Добрынкину М.В., в результате чего Рогачев Е.В. был взят с поличным при передаче денег; показаниями свидетеля ФИО21 о том, что он не мог отдать Добрынкну М.В. деньги за машину, Добрынкин М.В. летом 2010 года требовал вернуть деньги, хотел покупать машину, Добрынкин М.В. ежедневно звонил ему, 4 августа 2010 года он отдал Добрынкину М.В. только 10 000 рублей; а также показаниями свидетелей ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, а также материалами дела и вещественными доказательствами, в том числе протоколами осмотра и прослушивания фонограмм и видеофонограмм. Суд мотивировал в приговоре, почему оценивая доказательства, он критически отнесся к показаниям свидетелей ФИО47 и ФИО11 Противоречия в показаниях Рогачева Е.В., данные им на предварительном следствии и в ходе судебного заседания, устранены, суд положил в основу приговора показания Рогачева Е.В. в судебном заседании и мотивировал это тем, что совершение им преступления совместно с Добрынкиным М.В. подтверждается показаниями представителей потерпевшего, свидетелей и исследованными в судебном заседании другими доказательствами. Совокупность доказательств, исследованных в суде, опровергает утверждение Добрынкина М.В. о его непричастности к совершению преступления, суд расценивает это как желание уйти от уголовной ответственности за совершенное преступление. Доводы жалобы о том, что нарушены требования закона при проведении оперативного эксперимента и наблюдения, а также в ходе проведения других оперативно-розыскных мероприятий, также являются несостоятельными, они являлись предметом исследования в суде первой инстанции. При таких доказательствах судом был сделан правильный вывод о виновности Добрынкина М.В. в совершении покушения на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в крупном размере. Выводы суда о фактических обстоятельствах дела и виновности Рогачева Е.В. в совершении инкриминированного ему деяния и квалификация его действий по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, являются правильными и не оспариваются осужденным Рогачевым Е.В. и его защитником Пелевиным С.Ф. Наказания осужденным Добрынкину М.В. и Рогачеву Е.В. назначены в соответствии с требованиями закона, соразмерно тяжести содеянного, с учетом всех обстоятельств по делу, данных о личностях осужденных и иных обстоятельств, влияющих на наказание, в том числе указанных в жалобах осужденных и их защитников, а потому чрезмерно суровыми не являются. Суд мотивировал в приговоре, почему пришел к выводу о том, что исправление осужденных Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. возможно только в строгой изоляции от общества, и почему не находит оснований для применения ст. 73 УК РФ. Доводы жалоб осужденного Рогачева Е.В. и его защитника Пелевина С.Ф. о том, что ведущая роль в совершении преступления принадлежит Добрынкину М.В., не нашли своего подтверждения в судебном заседании, т.к. данных об этом суду предоставлено не было, что отражено в приговоре суда. С учетом изложенного доводы жалоб осужденных Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. и их защитников Огородникова А.С. и Пелевина С.Ф. являются несостоятельными. Доводы жалобы представителя потерпевшего ФИО15 также являются несостоятельными. На основании п.4 ч.3 ст. 81 УПК РФ деньги, ценные вещи и другое имущество, полученные в результате совершения преступления, подлежат возвращению законному владельцу. В судебном заседании от имени потерпевшего по доверенности участвовала ФИО12, на момент вынесения приговора 26.07.2011 года доверенность не была отозвана, поэтому довод о том, что денежные средства должны быть переданы ФИО15, а не ФИО12, являются несостоятельными. Иных оснований для отмены или изменения приговора суда в отношении Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Ленинского районного суда г. Кирова от 26 июля 2011 года в отношении Добрынкина М.В. и Рогачева Е.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий - Судьи -