Судья Колегов К.В.           Дело № 22-4209

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Киров                                                                                     4 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кировского областного суда в составе:

председательствующего                     Ждановой Л.В.,

судей                                             Обухова М.Н., Шихова Н.Н.,

при секретаре Зеленковой Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Кирове 4 октября 2011 года дело по кассационной жалобе защитника Широковой Н.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 19 августа 2011 года, которым

Жуков А.М., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден:

- по ч.2 ст.146 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7.03.2011г. (по преступлению от 23.10.2010г.) к 200 часам обязательных работ,

- по ч.2 ст.146 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7.03.2011г. (по преступлению от 27.10.2010г.) к 200 часам обязательных работ,

- по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ (по преступлению от 27.10.2010г.) к 2 годам лишения свободы,

- по ч.2 ст.146 УК РФ в редакции ФЗ-26 от 7.03.2011г. (по преступлению от 8.03.2011г.) к 200 часам обязательных работ,

- по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ (по преступлению от 9.03.2011г.) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательное наказание путем частичного сложения Жукову А.М. назначено в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад судьи Обухова М.Н., мнение прокурора Егорушкиной Е.В., полагавшей приговор оставить без изменений, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Жуков А.М. признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, в крупном размере, а именно в том, что при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда:

- 23.10.2010г. продал ФИО6 компакт-диск, предварительно записав на него контрафактные экземпляры компьютерных произведений, в виде их дистрибутивов, чем причинил ущерб правообладателям: <данные изъяты> в размере 35712 рублей 81 копейки, <данные изъяты> в размере 10948 рублей 67 копеек, <данные изъяты> в размере 31717 рублей 61 копейки. Общая сумма причиненного правообладателям ущерба составила 78379 рублей 9 копеек, что является крупным размером;

- 27.10.2010г. продал ФИО6 компакт-диск, предварительно записав на него контрафактные экземпляры компьютерных произведений, в виде их дистрибутивов, чем причинил ущерб правообладателям: <данные изъяты> в размере 26721 рубля 60 копеек, <данные изъяты> в размере 59452 рублей 12 копеек. Общая сумма причиненного правообладателям ущерба составила 86173 рубля 72 копейки, что является крупным размером.

Он же признан виновным в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере, а именно в том, что при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в период с 19.07.2010г. до 27.10.2010г. приобрел, перевез и хранил на своем торговом месте до момента изъятия их сотрудниками милиции контрафактные экземпляры компьютерных произведений, чем причинил ущерб правообладателям: <данные изъяты> в размере 124852 рублей 80 копеек, <данные изъяты> в размере 223136 рублей, <данные изъяты> в размере 178356 рублей 36 копеек, <данные изъяты> в размере 32740 рублей 80 копеек. Общая сумма причиненного правообладателям ущерба составила 559085 рублей 96 копейки, что является особо крупным размером.

Он же признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а также в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в крупном размере, а именно в том, что при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, приобрел, перевез и хранил на своем торговом месте контрафактные экземпляры компьютерных произведений. После чего 8.03.2011г. продал ФИО13 компакт-диск, с записанными на него вышеуказанными контрафактными произведениями, чем причинил ущерб правообладателям: <данные изъяты> на общую сумму 32989 рублей 6 копеек, <данные изъяты> на сумму 29298 рублей 57 копеек, <данные изъяты> на сумму 16690 рублей 89 копеек. Общая сумма причиненного правообладателям ущерба составила 78978 рублей 52 копейки, что является крупным размером.

Он же признан виновным в приобретении, хранении, перевозке контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере, а именно в том, что при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда, в период 19.07.2010г. до 9.03.2011г. приобрел, перевез и хранил на своем торговом месте до момента изъятия их сотрудниками милиции контрафактные экземпляры компьютерных произведений, чем причинил ущерб правообладателям: <данные изъяты> в размере 219513 рублей 89 копеек, <данные изъяты> в размере 159001 рублей 7 копеек, <данные изъяты> в размере 110330 рублей 64 копеек, <данные изъяты> в размере 21936 рублей 74 копеек. Общая сумма причиненного правообладателям ущерба составила 510782 рубля 34 копейки, что является особо крупным размером.

В кассационной жалобе защитник Широкова Н.В. выражает несогласие с приговором суда. В обосновании жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так выводы суда о доказанности вины Жукова в инкриминируемых преступлениях не нашли своего подтверждения. Суд сослался на заключение эксперта, которое является недопустимым доказательством. Кроме того, при отсутствии договора с автором, суд признал полномочия представителя правообладателя ФИО9, при этом в вину Жукову вменяется нарушение авторского права, которое является исключительным (права передаются по договору). Защитник просит приговор суда отменить.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Андриянова М.А. просит приговор оставить без изменений, кассационную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина Жукова А.М. в совершении преступлений подтверждена собранными по делу и проверенными в суде доказательствами, которые изложены в приговоре.

Как следует из показаний представителя потерпевших <данные изъяты> в Приволжском Федеральном округе - ФИО9, от сотрудников милиции ему стало известно, что 23 и 27.10.2010г., 8 и 9.03.2011г. Жуков в торговой точке совершил использование объектов авторского права, путем записи на компакт-диск и продажи экземпляров компьютерных произведений (программного обеспечения), законными правообладателями которых на территории РФ являются представляемые им корпорации. Указанные экземпляры программных продуктов Жуков приобрел, перевез и хранил на своей торговой точке с целью сбыта. Тем самым Жуков причинил указанным корпорациям материальный ущерб в крупном и особо крупном размерах. Стоимость лицензионных экземпляров программных продуктов всех указанных правообладателей определяется по «Справочнику цен на лицензионное программное обеспечение», выпускаемому Некоммерческим Партнерством Поставщиков Программных Продуктов при Торгово-Промышленной Палате РФ. В случае отсутствия в справочнике цены, она определяется по прямому согласованию с правообладателем.

Как следует из показаний свидетеля ФИО10, старшего оперуполномоченного ОБЭП УВД по г. Кирову, 21.07.2010г. он вручил Жукову уведомление и памятку об ответственности за нарушения авторских прав и недопустимости данных нарушений, разъяснил отличия контрафактных программных продуктов от лицензионных. С Жукова была отобрана расписка о проведении с ним профилактической беседы.

27.10.2010г. к нему с заявлением обратился ФИО6 и сообщил, что 23.10.2010г. в торговой точке в ТЦ <данные изъяты> по адресу: <адрес> он приобрел 4 компакт-диска, на которые продавец осуществил запись контрафактных программ для ЭВМ. Указанные диски в присутствии понятых были изъяты у ФИО6. 27.10.2010г. с участием ФИО6 в отношении Жукова было проведено оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которого указанная ФИО6 информация подтвердилась. Также ФИО10 пояснил, что после «проверочной закупки» был проведен осмотр торговой точки Жукова, в ходе которого были изъяты: системный блок компьютера, 22 компакт-диска, переносной накопитель информации «AgeStar» и 62 компакт-диска выставленных на продажу.

9.03.2011г. в торговой точке Жукова был проведен обыск, в ходе которого было изъято: с витрины 66 компакт-дисков, из-под витрины 445 компакт-дисков, системный блок компьютера, на котором работал Жуков, а также 2 флеш-карты и переносной накопитель информации «3Q». Кроме того, в ходе проведения обыска к ФИО10 обратилась ФИО12 и сообщила, что 8.03.2011г. Жуков продал ее сыну некачественный компакт-диск с программой «Windows», после чего ФИО21 написала заявление на Жукова, а компакт-диск был у нее изъят, упакован, опечатан и заверен подписями понятых.

Как следует из показаний свидетеля ФИО6, 23.10.2010г. он приобрел в торговой точке у Жукова за 500 рублей 4 компакт-диска, на которые последний записал компьютерные программы, в том числе и «Microsoft WindowsXP» и компьютерные игры. Позднее он понял о контрафактности указанных продуктов и 27.10.2010г. сообщил о случившемся в милицию, где выдал приобретенные у Жукова компакт-диски. 27.10.2010г. он участвовал в проведении в отношении Жукова «проверочной закупки» в ходе которой последний продал ему за 300 рублей программные продукты: «Microsoft Office», «AutoCAD» предварительно записав их на компакт-диск при помощи персонального компьютера, установленного на торговой точке. После чего, в ходе осмотра торговой точки данный компьютер, переносной жесткий диск, компакт-диски с записанной информацией, а также компакт-диски, выставленные на продажу, были изъяты сотрудниками милиции.

Как следует из показаний свидетеля ФИО11, 27.10.2010г. он находился в служебном кабинете в здании ОБЭП УВД по г. Кирову по адресу: г. Киров, ул. Карла Маркса, 167, в качестве понятого, где в его присутствии у ФИО6 были изъяты 4 компакт-диска. Последний сообщил, что приобрел их на торговой точке по адресу: <адрес>. В этот же день он участвовал в качестве понятого при проведении «проверочной закупки», в ходе которой Жуков на торговой точке по указанному выше адресу продал ФИО6 за 300 рублей программные продукты: «Microsoft Office», «AutoCAD», предварительно записав их на компакт-диск, при помощи персонального компьютера, установленного на торговой точке. После чего, в ходе осмотра торговой точки, данный компьютер, переносной жесткий диск, компакт-диски с записанной информацией, а также компакт-диски, выставленные на продажу, были изъяты сотрудниками милиции. Все изъятое было записано в протокол, где он со вторым понятым расписался, упаковано, осуществить осмотр содержимого упаковки без ее нарушения было невозможно.

Как следует из показаний свидетеля ФИО12, 8.03.2011г. в торговой точке по адресу: <адрес>, ее сын ФИО22 приобрел у Жукова за 300 рублей компакт-диск на который последним была записана программа Windows, однако диск оказался пустым. 9.03.2011г. придя на торговую точку вернуть диск, она увидела там сотрудников милиции проводивших обыск. Она предъявила Жукову претензию по поводу диска, сам диск выдала сотрудникам милиции и написала на Жукова заявление.

Свидетель ФИО13 дал показания аналогичные показаниям ФИО12<данные изъяты>

Как следует из показаний свидетеля ФИО14, 9.03.2011г. она и ФИО15 участвовали в качестве понятых при проведении обыска на торговой точке по адресу: <адрес>, где также присутствовал продавец Жуков. Во время обыска на торговую точку пришла женщина и предъявила Жукову претензию по поводу приобретенного ее сыном диска, на котором отсутствовала установочная программа. Указанный диск был изъят сотрудниками милиции. Ход и результаты обыск были отражены в протоколе, изъятые в ходе обыска диски, системный блок, накопители информации были упакованы, достать содержимое упаковок без нарушения их целостности не представлялось возможным.

Свидетель ФИО15 дала показания аналогичные показаниям ФИО14, пояснив при этом, что на диске должна была находиться операционная система «Windows».

Как следует из заключения программно-технической экспертизы на одном из четырех компакт-дисках, добровольно выданном ФИО6, приобретенном им у Жукова 23.10.2010г., на двух компакт-дисках проданных Жуковым ФИО6 27.10.2010г., на носителях информации, изъятых из торговой точки Жукова по адресу: <адрес>, в ходе осмотра 27.10.2010г и обыска 9.03.2011г., обнаружены программные продукты которые являются контрафактными и при инсталлировании, воспроизведении или копировании на территории РФ, наносят ущерб их правообладателям, а именно <данные изъяты>. Все программные продукты, инсталлированные с вышеуказанных дистрибутивов, являются работоспособными.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания вышеуказанных лиц по существенно значимым обстоятельствам дела, так как они последовательны и не противоречивы, соотносятся и с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, даны лицами не заинтересованными в исходе дела. Доводы жалобы о недоказанности вины Жукова судебная коллегия признает несостоятельными.

Вывод суда о допустимости заключения программно-технической экспертизы как доказательства вины Жукова является правильным. Судом верно установлено, что указанная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями процессуального закона. Каких-либо сомнений в компетенции экспертов, проводивших экспертизу, а также объективности изложенных в заключении выводов, судебная коллегия не усматривает.

На основании этих, а также других приведенных в приговоре доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного Жукова в совершении преступлений и дал верную правовую оценку его действиям.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно оценены судом, и надлежащим образом обоснованы, мотивированы.

Вопреки доводам жалобы судом первой инстанции верно установлено, что ГК РФ регламентирует процедуры отчуждения и передачи исключительных прав автора для использования или передачи результатов интеллектуальной деятельности или творческой деятельности любым не запрещенным способом. При этом суд обоснованно отметил, что осуществляя свои полномочия представителя правообладателей при определении стоимости причиненного ущерба, ФИО9 представил доверенности от первоначальных правообладателей на осуществлении соответствующих полномочий. При этом данные полномочия не связаны и использованием исключительных прав автора, поэтому не требуют наличия лицензионного договора. ФИО9 в данном случае является представителем самого правообладателя при оценке причиненного ущерба.

Квалификация действий Жукова А.М. по преступлению от 23.10.2010г. по ч.2 ст.146 УК РФ (в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011г.), по преступлениям от 27.10.2010г. по ч.2 ст.146 (в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011г.), п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ, по преступлению от 8.03.2011г. по ч.2 ст.146 УК РФ (в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011г.), по преступлению от 9.03.2011г. по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ, является правильной.

Наказание осужденному Жукову А.М. судом первой инстанции назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Выводы суда по назначению наказания в приговоре мотивированы, основаны на исследованных в судебном заседании данных о личности виновного и являются правильными.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения правил ст.64 УК РФ при назначении Жукову А.М. наказания за каждое из совершенных преступлений. Не усматривает их и судебная коллегия.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Октябрьского районного суда г. Кирова от 19 августа 2011 года в отношении Жукова А.М. оставить безизменения, кассационную жалобу защитника Широковой Н.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

         Судьи: